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“违法就是法治”,“法治就是判刑”

  毫无疑问,这种情形的产生,需要从梳理中国固有的法律文化和法律意识开始。我们知道,在古典之中国传统中,法律与刑法是一而二、二而一的存在。虽然当下的一些学者们希望按照西人的传统和理念,把古典社会中的“礼”纳入法律的麾下,然而,事实上,在中国固有法律观念主导的氛围中,这只是法学家们的自作多情、一相情愿而已。在传统观念影响之下,法学家们的理念对民众的影响甚薇,更兼之传统与现实中治理方式的“人治”(“权治”)偏好,加速了法律与以高压、强制和命令为特征的刑法的联姻,而弱化了法律的其他内容以及由此所致的主体对法律的亲和感。这种本土文化的固有惰性,直接妨碍着法治精神在中国的养育。于是,我们不得不以政府的名义祭起圣人般德性之大旗,企图实现“以德化民”,重温那旧文化的迷梦。
  法律是我们日常生活秩序的安排和规范,法治就是要以法律来安排和规范我们的日常生活秩序。这样,就只有把法律搭架在我们日常的物质、文化、政治和社会生活中,才能较好地收到法律对社会治理的良好效果,才能显出法律的管理和协调力量。那么,如何才能使法律的安排与我们的日常生活之间紧密关联,从而使人们产生对法律的亲合感?这既涉及法律自身的德性,也涉及民众对法律的认同。
  早在两千多年前,亚里士多德就特别强调“良法”之于法治的关键作用。“良法”所强调的,就是法律的德性。虽然在实践中,我们经常能够发现一些恶法之存在,然而,这并不意味着恶法就能够代表人们的日常生活,哪怕那些借着某种道德光环而推行的所谓法律。我们知道,希特勒就是借着对日尔曼人的人种优越论和道德优越性(相应地,在他的谬论中,犹太人则缺乏这种优越和德性,因此是“劣等民族”)而推行他的法西斯“法治”的,但终究因其并不符合在一个开放性社会中不同民族和不同文化的合理交流(人们的生活经验)而遭到“武器的批判”和否定。我们在“文革”中煽起的群众热情,也是借着对某种道德理想的追求而粉墨登场的,但“天天斗”终因违背人们的生活常识而遭历史唾弃。所以,法律的德性并不是某些(个)圣哲的启示,而是人们生活日用的需要,它根植于人们的生活关系中。一部法律是否“良法”,端在于人民的生活需要以及基于此的法律认同,而不是法学家们、政治家们基于某种理想的设计。


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