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民间规范与习惯权利

《吕氏春秋·慎势》。
关于几种不同“文本”的法律(规范)的论述,参见谢晖著:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第130页以下。
笔者注意到,也有人搬出我国宪法第第四十五条之相关规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”,强调行乞是一种宪法和法律赋予公民的权利(参见毕磊:《从“禁乞立法”看“行乞权”》(载http://unn.people.com.cn/)。我认为,这是一种典型的对宪法规定的误读。因为前述“获得物质帮助权”的宪法规定,乃是站在“公共救济”的立场上的规定,它需要通过请求、审查、批准等一系列正当法律程序作保障。而行乞权却是一种私力救济的基本方式。一般说来,它发出请求的对象,既不是国家机关,也不是社会组织,相反,它往往是针对公民个人提出请求。并且“获得物质帮助权”的主体是“年老、疾病或者丧失劳动能力的”的公民,而实际上进行乞讨的人则远不止这些人。因此,“行乞权”在宪法和法律上,最多只能是一种“默示的权利”,而不是“明示的权利”。
至于一些以乞讨为业的人,当然应和“真正的”穷困潦倒的乞讨者区分开来。就当下中国的情形而论,尽管不乏生活无着者乞讨的情形,但更多的情形则是所谓“乞讨职业者”。他(她)们的存在,确然在很多地方(特别是城市地区)成为影响社会安定和形象的重要原因。
参见国际人权法教程项目组:《人权法教程》(第二卷,文件集),中国政法大学出版社2002年版,第115页。该书对该条约的相关译文或印刷,颇有可质疑之处,请读者们能够关注。
相关分歧意见,参见谢晖等主持:《民间法》(第一—四卷),分别由山东人民出版社2002、2003、2004、2005年出版;梁治平著:《清代习惯法——社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版等。
如刘作翔:《具体的“民间法”》,载“民间法与法律方法网BBS”。
张济民主编:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》,青海人民出版社2002年版,第4页。此外,张冠梓在《论法的成长》(社会科学文献出版社2000年版)一书中,对我国南方山地民族习惯法中的权利义务问题作了较为系统的梳理,可参见。而美国法人类学家霍贝尔在《初民的法律》(周勇译,中国社会科学出版社1993年版)一书中,对于菲律宾初民部落伊富高人的私法及其权利和义务也做出了系统的、合乎逻辑的论述,可参见。其他相关资料甚多,恕不一一列举。
论者们尽管可以批判该规则的“封建迷信”色彩和“落后保守”本质,但迄今为止,生活在济南的人们,即使是外来者,在相关的交往活动中仍然非常重视对这条几乎是戒律的遵从,除非探视者对此“戒律”毫不知情或者取得病人及其家属的同意。因此,它依然是当地“行之有效”的一条重要的民间规范。
该章程由南开大学于玉和教授搜集,并拟附录于其将要出版的《中国民间法简论》一书中。
令人遗憾的是:不少人熟知那条源自西土的法学格言:“凡法律未规定者皆可推定为权利”,但又很少人把这种情形解释为其实是法律义务背后的隐含权利。我觉得只有如此,才能找到上述格言的证立逻辑。
前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第146、401页。
相关契书,已多有整理和研究,但目前研究者更多为史家,法学家也多站在史学、甚至人类学立场研究之,而站在法学立场研究之者甚少。更令人遗憾者,绝大多数契书到目前只能放在档案馆里、甚至居民(村民)家里遭受虫蛀、老鼠啃。笔者在赴各地调查中,见到的此类情形甚多,这真是令人可叹者!
该章程由于玉和教授搜集,未注明村名,并拟附录于其将要出版的《中国民间法简论》一书中。


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