习惯权利之所以是人们的日常消费品,乃在于载负它的民间规范是人们日常生活之必需。在前文的注释中,我已经指出:人在本质上讲是规范地存在的动物。不论行为的示范、语言的运用、文字的创生,皆在证明人存在的规范本质。因此,所谓人是政治的动物(亚里士多德)、功利的动物(边沁)、社会关系的动物(马克思、涂尔干)、符号的动物(卡西尔)等等关于人的结论,归根到底可以引导到规范上来解释。政治的动物说明了人作为规范动物的根据;功利的动物说明人作为规范动物的内容;社会关系的动物则说明人作为规范动物的实现方式;符号的动物所表明的是人作为规范动物的表达方式……
说明人是规范的动物,其更进一层的意思在于说明人类的存在离不开规范,规范存在自身即意味着人之与规范的不可或缺性。因此,只有把习惯权利置于某种规范的视角上时,习惯权利才有其寄居的基本场所。这种规范就是民间规范。
或问:任何权利皆为规范,习惯权利也不例外,因此,论述习惯权利自身即意味着对其作为规范的肯认,何必多此一举,要透过民间规范关注习惯权利?
诚然,所有权利皆为规范,但权利自身并不构成人们“交往关系中”的全部规范内容。只有充分地关注在人们“交往关系中”的所有规范,才能更深刻地理解作为规范的习惯权利。人类交往行为乃是一个多种内容的规范交合其中的概念和范畴。仅仅权利规范,虽然能够作为规范存在,但不能想象,会存在纯粹以权利为内容人类交往关系。如果在人类交往关系中缺少了义务规范、公共权力规范、与公共权力规范相应的责任规范,那么,人类交往关系便成为有关权利的“抢夺”关系,权利规范不但不能确保秩序,反而会使秩序丧失殆尽。
既然人类交往关系总是存在诸规范交合的情形,因而,以人类的交往行为为实践起点的任何规范,不论它是民间规范,还是国家规范,就不可避免地要以人类交往行为的内在要求为其内容,否则,规范的逻辑必然因违反实践的逻辑而无效。这也是我们日常所见的国家法或民间规范总是将权利和义务、权利和责任明示地或隐含地纳入规范内部的原因所在。
至此,大体上可以回答笔者为何在这里强调要透过民间规范来观察和理解习惯权利的原因了:倘若我们有了习惯权利的概念,而仅仅使该概念停留于习惯权利本身,那么,单纯的习惯权利本身永远也不能成为社会秩序的构织者。这就意味着只有在权利和义务相共存、权力和责任相共生的民间规范之整体体系种中观察、了解习惯权利,我们才能进入习惯权利的根底,了解习惯权利的真谛。也只有如此,习惯权利及其载体——民间规范对社会秩序的构造、维护和拓展功能才有可能,甚至将习惯权利及其载体——民间规范设法纳入国家法律体系中的努力才有必要,因此——
要更深入地了解实践中的(而不仅是概念中的)习惯权利,就必须认真地面对民间规范;要在习惯权利中拓展人权内容,也需认真地面对民间规范。
【注释】 参见米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第151页以下。 张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第313页。 夏勇著:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第5页。 尽管把规范落脚在“行为”上的结论,我并不赞同,但我十分赞同该作者认为规范是“经常发生”的这一发明。笔者甚至以为:规范与政治、经济、文化等一样,是社会构造的必要要素,不同于政治、经济、文化等要素的是:规范作为社会构造的要素,贯穿于三者之中,因此,可以称为社会构造的“软件”要素。其原因在于:人在本质上来说是规范的动物。 参见张永和著:《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》,中国检察出版社2001年版,第95页以下。 ]麦金泰尔著:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,第88—89页。 参见张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第282页以下。
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