论述至此,仍然没有触及何以民间规范作为习惯权利载体的原因问题,而仅仅是在外围打开了研讨这一问题的一般思路。如果站在两者关系的“内部立场”思考,则笔者认为:
作为一种权利的习惯权利,和法定权利相类似,它并不因人们经过一次或多次权利行为的行使而完成其使命,相反,它对一定社区内的居民而言具有反复适用性和长久规范性,因此,在本质上讲,它必须是相对而言具有普遍规范性的权利,而非个别调整的个别规范性的权利。我们知道,一切权利都具有规范性,不论是作为普遍权利的法定权利还是作为个别权利的约定权利(如合同权利)都具有规范性。但载定个别权利的规范(如合同)总是不能承当民间规范的使命;与此同时,正如前述:承载法定权利的国家法律也不能被认为承载着习惯权利,那么,习惯权利的载体究竟是什么?笔者认为,其载体为民间规范。
尽管人们对民间规范(民间法)多有不同的看法 ,但对其在一定社区内的普遍功能却具有大致相同的意见。我大体上赞同作为民间法的民间规范应当具有如下基本特征:
第一、在一定社内的普遍规范性。民间规范要成为人们遵守的民间法,必须具备能够被普遍化的要素。即在一定社区内生活的人们,涉及到其“内部”事务时,皆尊重、遵守民间规范或按民间规范的规定处理相关问题。如果民间规范不能在一定社区内显示其普遍性特征,而只对该社区内的某些人或某个人具有规范性的内容,当然不能成为民间法。如在一定社区内几个人相约活动的时间表、朋友之间的定期联系和会晤机制等等尽管对相关的人们具有规范约束作用,但它不能、也不可能作为民间法被使用,因为人们无需普遍尊重之。
第二、在一定社区内的稳定性。衡量民间规范是否为民间法,还在于看该规范是否在一定社区内能够持久、稳定地发挥规范人们交往行为的作用。民间规范品类繁多,难以尽数。但并不是所有民间规范皆可为民间法。只有那些能够在一定社区内持久、稳定地发挥作用的规范才可谓之民间法。而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系,往往不具有此种特点,所以,很难将其纳入到民间法中。如“某地某某学习小组规则”,就不宜作为民间法的内容进行研究。
第三、面对一定社区内人们纠纷时的可请求性。作为民间法的民间规范,同国家法的功能类似,既在于调整一定社区内人们的日常交往关系,也在于预防因日常交往关系出现种种纠纷而予以裁判和调控。因之,一种民间规范是否为民间法的衡量标准就有增加了一条,即一定社区内的人们出现纠纷时,可以据此规范请求权利,排除义务。如果某种民间规范不具有此种功能,那么,其也不能谓之民间法。
第四、归根结底,民间规范要成为民间法,绝不仅仅是给一定社区内的人们强加某种义务,事实上,它必须是该社区内人们权利义务的分配机制和分配方式。即依据相关规范,人们既享有权利,也承担义务。至于该规范中权利义务的分配是否合理,某些义务的设置是否必要则另当别论,但该规范中在设定义务的同时必然意味着权利则是大体可以肯定的。在一些人看来,民间法乃是落后、残忍的代名词,甚至以“具体的民间法”为例加以说明之 。尽管这种情形的存在是一个不争的事实,但即使在这背后,仍然具有维护一个社区及其文化传统、保障该社区内“善良风俗”的权利意义。只是它的权利内容全然不同于个人主义的权利内容而已,但绝非在那里“根本不见权利”。
以上关于作为民间法的民间规范之论述,旨在进一步说明民间规范之为习惯权利的载体。民间规范五花八门,各种民间规范可能都在一定程度上记载、表达着某种权利要求,但这并不是说在所有的民间规范所载定的权利内容皆为习惯权利。一般地说,只有被称之为民间法的民间规范所载定的权利,才可称为习惯权利。何以会得出此结论?这是因为:
如前所述,无论习惯权利,还是民间规范,都是在一定社区范围内针对所有的主体而言的普遍性问题。习惯权利本身就是规范,一般说来,它和义务一起构成民间规范的全部内容。这句不仅仅是笔者按照现代法律的权利义务理论而生搬硬套,而是民间规范之客观实存。例如在现今青海黄南藏族自治州一带的部族制度及法规中,就规定了“产品交换及比值惯例”:
“交换的形式主要有两种:一种是以羊或羊毛交换粮食的以物易物;另一种则是以货币进行买卖。
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