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民间规范与习惯权利

  可见,如何看待权利概念问题,不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的“概念”,而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利在很大程度上就是这样形成的。承认前资本主义社会有习惯权利而否定彼时有权利概念,只是书生们过分看重其定义权利的重要性(我也承认,这很重要),而忽视人们在实践中已经运用、操守着权利概念之所致。
  第二、习惯权利可以是成文的,也可以是不成文的。因着习惯权利之载体为民间规范,而民间规范既可能是成文的(文字文本),也可能是口耳相传的(语言文本),还可能是行动示范—模仿的(行为文本) 。这样,习惯权利和国家法定权利相比较,其所表现的文本形式显然具有多样性。自从文字产生以来,国家法律及其法定权利的存在每每以文字文本的法律为其基本方式。虽然在此之外,不乏“操之于心中”的秘密法、法外之法的大量存在,但日常法律及其权利基本体现为成文形式,却在古今中外的国家法中大体无异。特别是近代以来主权国家的兴起,即使尚处于初民社会的民族,也无可例外地被卷入到了主权国家的历史进程中,故在其习惯法之外,不得不接受主权国家借助文字所制定的一系列法律。
  但是,习惯权利尽管不排除利用成文规范形式的表达,甚至在文字业已成为我们这个时代之主导交往工具的背景下,民间规范主要以文字文本的方式呈现。然而,文字也罢、语言也罢,作为表达事物或者人类交往关系事实的工具,其所表达的内容皆来源于事物本身。在借助它们表达之前,人们在交往行为中已经形成了某种示范——模仿型的行动文本的规范以及在此基础上口耳相传的语言文本的规范。这两者皆为不成文的规范,但在对习惯权利的表达方面,它们和成文规范相比,几乎具有同样的功能。在一定程度上讲,由于示范——模仿型的文本形式和口耳相传的文本形式更接近于人们的生活常态,或者它们本身就来源于社会生活本身,因之更能够表达和贯彻习惯权利的真谛。
  第三、习惯权利主要是在主体交往中通过直接博弈形成的,当然也可能是赋予的。和法定权利相比较,习惯权利是主体在长期的行为过程中,通过相互的磨合、博弈而形成的。而法定权利则是由国家赋予的。在君权立法的时代,“权利”的国家赋予即帝王恩赐。如某次“大赦天下令”的颁发,往往纯粹是帝王们性之所来,心系天下的举措,是对天下“被刑者”恩赐的权利。在代议制立法的时代,虽然权利是议员们直接协商、辩论的结果,但对于普通公民而言,其所表达的权利内容仍然是作为“精英”的议员们所赋予的,因为它毕竟没有得到普通公民们的普遍参与、协商和对话。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾,这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与,能够避免权利被部分人所赋予的情形,从而使权利成为公民们直接博弈的结果。但问题是要在一个大国里指望所有法律通过全民公决产生,且不论其高昂的成本支出,仅就其组织的难度而言,也几乎不可能。因之,人们还不得不继续接受在国家法时代法定权利总是被“赋予”的情形。
  而习惯权利却不然。虽然在民间成文规则规制下的习惯权利可能也是被部分人所赋予的,但在更多情形下,习惯权利乃是生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果。前一阵子在学界讨论颇热的“乞讨权”问题 ,在国家实在法上我们无法找出相关的权利赋予,但这是穷人们在穷困潦倒、国家又救济不及时,穷人们行使自力救济的一种基本方式或曰习惯权利 。这种权利既是国家和社会博弈的结果,也是行乞者个人之间博弈的结果。显然,习惯权利主要是自发地长成的,是在人们社会交往的行为中长成的。习惯权利形成的这一特点,明显区别于法定权利的形成特征。
  最后,习惯权利的保障机制往往出自主体的自觉自愿,出自人们对相关规范的自觉依赖。同样,和国家法定权利相比较,习惯权利更容易被人们所接受。一般地说,人们对于权利都有自觉运用的心理因素——人们“好利恶害”的心理必然热衷于对权利的求取。但这并不意味着人们就一定能够自觉运用权利,特别是法定权利。例如作为公民权利的检举权、批评建议权等等在实践中总是落实得很不尽人意,其原因何在?除了制度保障的不到位因素,更重要的是权利行使者们总会在行使这些权利时进行最基本的经济估量与核算。他必须考虑权利行使的可能成本。当权利行使的可能成本远高于其必要收益时,或者当权利行使面临着无穷无尽的义务风险时,人们对权利的自觉运用只能落一个“闻起来香、吃起来臭”的结局。因此,法定权利之许多内容的实现,还有赖于国家的相关宣传、教育、引导。


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