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我不赞成对国企破产实行双轨制说,理由是:第一,在破产法通过之后,如果政策性破产仍然不加限制地与其并列适用,就意味着破产法对部分国企是不适用的,这显然会影响到法律的权威性和统一性。对国企的破产实行特殊政策,也不利于增强国企的竞争力。尤其对国企实行政策性保护,不利于保护债权人,也不利于增进国企的竞争力。最终将会损害国企的利益。第二,目前我国正在世贸组织中争取完全市场经济的法律地位,而实现这一目标的一个重要条件,就是要有适应市场经济的破产法。破产法又是衡量是否为市场经济国家的重要标志,我们应当按照市场经济体制确立主体的退出机制。市场经济本质上要求市场主体的平等性,如果国企不受破产法调整,则其本质上就不是真正的市场主体。破产法也不是一部真正的市场经济破产法。第三,这是规范国企破产的需要。如果国企不适用破产法,而仅仅适用政策调整,不利于解决目前政策性破产中出现的一些问题。尤其是因为政策性调整并没有对国企破产的法定程序作出完善规定,这就会造成利用破产逃避债务以及假破产等现象。如果在破产法颁布之后对政策性破产仍然不加以限制,甚至扩大政策性破产的适用范围,很容易引发道德风险,加剧目前存在的逃废债务道德失范的现象。第四,双轨制的存在也会损害银行的债权,在政策性破产中,银行债权在国企破产中债款回收率过低,担保债权不能得到有效保障,担保权益最终完全落空。从稳定的需要考虑,将政策性破产作为一种权益之计是必要的,但将其作为一项制度长期存在下去,将会损害市场经济健康有序的发展。
应当承认,在目前社会保障机制尚不健全的情况下,政策性破产仍有必要存在。这主要是因为国企的破产问题,特别是职工安置问题,是一个历史遗留问题,由于当前社会保障机制尚不配套,这些问题确实需要妥善解决,如果地方政府财政无力解决,完全通过破产程序解决,会使一部分职工得不到合理安排,导致社会矛盾加剧,所以,替代说也不现实。我们建议采用折中说,即在破产法通过之后,政策性破产可以继续采用,但必须在一定期限和范围内适用。换言之,应当在期限和范围上有所限制。所谓期限的限制,就是说应当对政策性破产适用规定一定的期限,不能无限期地适用下去,毕竟国企的政策性破产是一个临时性措施,只是一个权益之计。若干年后,如果社会保障制度逐渐健全,国企的法人治理结构得到完善,国企就应当和其他法人一样,在破产方面同等对待,都要适用统一的破产法。
所谓适用范围上的限制,就是说国企破产不是完全都不适用破产法,只是在某些方面不适用。就政策性破产的适用范围的限制问题,存在不同看法。有人主张政策性破产在程序方面由破产法替代,而在实体方面仍然适用政策性破产的规定。也有人主张,仅仅只是在职工安置费用方面适用政策性破产的规定,在其他方面仍然适用破产法的规定。我们认为,破产法仅在程序方面适用国企破产的意见也不妥当,实际上国企破产的特殊性不仅仅涉及到实体问题,也涉及到程序问题。更何况实体和程序问题很难区分,如果国企破产只适用破产法的程序部分,将会使国企在破产实质问题上完全游离于破产法之外,这显然是不妥当的。我们认为,国企的破产实际上其特殊性主要在于其职工的安置问题。就该问题可以特别适用政策性破产。这也是政策性破产的关键所在。在这个方面,可以考虑继续适用国务院有关政策性破产的特殊规定。其次,是在破产启动程序上有所不同,政策性破产必须得到政府有关部门的批准才能进行,这就使其破产申请程序、案件的管辖确定等方面都需要特殊规定调整。除此之外,原则上都要适用破产法。
六、关于劳动债权的问题
所谓劳动债权,是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。劳动债权在性质上仍然属于普通债权,但从保护劳动者和维护人权的需要考虑,有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位,对此无论在理论上还是实务中都是没有争议的。但是在破产立法中,一个极具争议的问题在于劳动债权是否具有优先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为,劳动债权只具有优先于普通债权的地位,而不应当具有优先于担保物权的地位。另一种观点认为,应当将劳动债权置于担保物权之前,即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。有学者主张,只有使其优先于抵押权,“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题,从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”○36
我不赞成所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿。应当承认,此种观点旨在强化对劳动者利益的保护,其出发点是很好的。在国外,也有许多学者认为,“在可能的情况下,应当把雇佣问题(ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ)作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要,因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。”○37这就是说,在社会转型期,在社会保障制度尚不健全的情况下,有必要考虑到对职工利益的保护问题。我国是社会主义的市场经济国家,更应当重视保护劳动者的合法权益。然而,这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。将这个问题通过破产法中的优先于担保权的方式来解决,无论是在理论上,还是在实际操作中,都存在很大的问题。从维护市场经济秩序的需要出发,必须对抵押权人等物权优先权人予以充分保护,这也是国际通行的做法。抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的效力,此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念,它是指在破产程序宣告之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债权人宣告破产之后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。○38尽管两大法系关于别除权的规定并不一致,○39但从世界立法例来看,各国破产法中无一例外地都规定了抵押权应当先于劳动债权实现。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式,不仅与国际上通行的做法不符,而且也将会产生如下一些不良后果:
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