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第二,专业性。为了使破产程序有效率地进行,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,我国的管理人制度在设计上也应符合这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。应当由具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任管理人,从事破产企业的管理,从而提高效率,降低破产费用。如果企业只是申请重整,而不是申请破产,对企业的管理人的资格如何认证,有不同的看法。在英国,区分了清算程序中的财产管理人和重整管理人,对二者的任职资格有不同的要求,○26此种经验值得借鉴。我们认为,有必要对重整程序中的管理人作出特别规定,允许在企业管理方面有特殊才能的人,如企业家,作为企业重整程序中的管理人。正是因为破产管理人具有很强的专业性,所以其违反义务所应当承担的侵权责任,应当适用专家责任。○27
第三,全程参与性。根据各国立法规定,破产程序启动之后,债务人的财产就应处于法院的监督管理之下,在破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。而根据我国现行的破产立法,在法院受理破产案件以后债务人被宣告破产之前,没有专门的管理机构对债务人的破产财产进行管理,企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下,这就极容易使债务人移转财产,或者造成破产财产的损失、浪费。因此,强调管理人的全程参与性是十分必要的。所以,在当事人提出破产申请以后,如果法院决定受理,就应当由法院指定临时破产管理人,在破产程序正式开始,债权人会议设立后,确定正式破产管理人,并在整个破产程序中负责破产财产的管理。
第四,职责的明确性。建立管理人制度,由专门的管理人管理债务人的财产,有助于明确其权利义务与法律责任。管理人负责管理债务人的全部财产,以及对财产进行清算、估价、变价等工作,管理人对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。如果管理人是由债权人选任的,则应当接受法院的监督。管理人在管理活动中,除应当履行法定的有关管理人的职责外,还应当履行善良管理人的注意义务。○28管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的,应当承担民事赔偿责任,构成犯罪的,还应当追究其刑事责任。
由于管理人职责重大,为了防止管理人滥用权利,有必要对管理人实行监督。监督的机制应当包括三个方面:(1)法院的监督,既然对管理人的选任、撤换,法院有一定的决定权,法院当然负有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、对管理人某些重大活动的审查,法院都应当履行这些监督的权利。(2)债权人会议的监督,从监督机构来看,可以分两部分,一方面是债权人会议的监督,例如,在管理人的选任、撤换方面、管理人提交的破产财产处理与分配方案等,都应经债权人会议通过;二是债权人委员会所从事的日常监督。债权人委员会是债权人会议的常设监督机构,管理人在财产管理、处分等方面的重要活动,也必须报告债权人委员会。(3)管理人的自律机构的监督。自律机构的监督主要是案外监督,主要包括接受债权人的投诉、对于管理人的资格认定、职业标准、职业道德等制度的制定和实施等,通过各项监督措施的实施,有助于保障管理人制度得到公正、有效地运行。
四、关于重整制度
我国目前正在制定的破产法不仅是对破产人债权债务关系进行清算的法律,也是帮助一些濒于破产、仍有挽救希望的企业摆脱困境,获得新生的法律。重整就是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下,经债权人同意,允许企业继续经营,实现债务调整和企业重组,使企业摆脱困境、走向复兴的一项制度。在重整保护期内,债务人可以继续经营,以经营所得逐步偿还债务,最终使债权人获得最大利益,从而避免在实行破产清算的情况下的财产损失及其他消极后果。目前,由于我国现行的法律制度中没有规定重整制度,某些企业面临暂时资金等方面困难,无力清偿债务,但其仍有复苏希望,也可能被迫宣告破产,从而使一些能够被拯救的企业不能获救,这也会在一定程度上影响我国市场经济的发展。从各国立法情况看,重视重整制度是国际上破产法发展的重要趋势,各国破产法都十分详细地规定了重整制度。因此,我国正在制定的破产法应当将重整制度作为重点加以规定,使破产法成为全面调整企业破产清算和重整再生的法律。
我国正在制定的破产法中,关于重整制度有如下几个问题值得探讨:
1.关于重整的原因,对此有两种不同的观点。一种观点认为,重整原因应当与破产原因相同。有学者认为,重整必须符合企业宣告破产的条件,如果重整的原因过于宽松,可能会导致一些企业为避免对其财产的强制执行,而滥用重整程序。另一种观点认为,重整原因较破产原因应更为宽松,对那些尚未发生破产原因但有重整必要的企业,也可以重整。有学者认为,重整不必符合宣告破产的条件,只要存在破产的可能性,就可以申请重整。这样,当企业有可能发生破产的时候,可以及早地申请重整,从而避免企业破产。○29我们认为,鉴于重整的目的主要在于避免破产,所以,完全将重整原因等同于破产原因是不必要的,重整的目的就在于尽量使债务人避免破产的发生,挽救其事业。因此在其濒临破产时就允许其适用重整制度,更有利于对债务人企业的挽救。绝大多数国家规定重整的原因并不限于已经符合破产条件的情况,对于确有可能导致破产的企业,也允许其适用重整程序。但由于重整对于债权人的利益影响巨大,各国在重整期间内对债权人特别是担保物权人的利益的保护都作出了特别的规定。我们认为,重整的原因包括企业不能清偿到期债务,或者有明显的证据证明其有可能丧失清偿能力,就允许其重整。是否有明显的证据的问题,需要由法院确定。
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