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总之,我们认为,应当以“债务人不能清偿到期债务”作为申请破产的原因,但在债务人出现“资不抵债”或“停止支付”时,可以推定“债务人不能清偿到期债务”,据此,债权人也可以提出破产申请。但“资不抵债”或“停止支付”作为推定的原因,债务人可以举反证加以推翻。
三、关于破产管理人制度
管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。大陆法通常称为破产管理人,英美法通常称为破产受托人,它们都是指在破产程序中被依法指定或选任的,负责管理破产财产、处理破产事务的人。○19我国现行《企业破产法》没有设置管理人制度,只规定了与之相类似的“清算组”制度。按照现行法的规定,主要由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。实践证明,这种做法是不妥当的。因为政府参与清算,债权人会议对清算组根本无法行使监督权,从而使整个清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当,造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯了有关权利人的权利,甚至出现了对破产欺诈行为的地方保护主义,债权人或投资者都很难追究清算组的责任。○20这也是实践中债权人害怕破产的一个重要原因。借鉴各国的经验,在破产法中创设破产管理人制度已经成为共识。
问题的关键在于,我们需要建立一个既符合各国破产法的通行惯例,又符合我国的实际情况,并能够保障破产程序的高效、公正进行的管理人制度。首先就是对破产管理模式的选择。从各国情况来看,有关破产管理人制度的模式主要有两种,一是以债权人会议为主导的模式,主要表现为管理人由债权人会议选任和撤换,在某些国家规定管理人的报酬也由债权人会议决定;二是以法院为主导的模式,主要特点是管理人由法院任命并撤换。根据德国破产法,在当事人提出破产申请后,法院应预先指定一个临时破产管理人。当然,《德国破产法》第57条也规定,在有正当理由时,债权人会议可以通过决议,任命其他人担任破产管理人。
我认为,这两种模式各有其特点,但简单地采用任何一种模式都可能导致偏颇。完全由债权人会议主导,一是会影响效率,因为债权人会议人数众多,往往难以达成一致意见,甚至出现对管理人的任命久拖不决,造成破产财产长期无人管理的现象;二是如果管理人被主要的债权人控制,可能会损害中小债权人的利益,导致不公平。而完全由法院主导,也存在一定的问题。一方面,法院指定的管理人更多地是对法院负责,难以充分保护债权人的利益,由于管理人的报酬完全由法院决定,有可能出现法院慷债权人之慨的情况,甚至导致寻租腐败现象的出现。最好的办法是采用折中的方式,即由法院和债权人会议共同主导,两者各有侧重、分工负责、各司其职的做法。○21具体来说,这种模式表现在如下几个方面:一是关于破产管理人的指定,在债权人会议成立之前,应当由法院指定破产管理人。在债权人会议成立之后,可以由债权人会议决定是否留任,也可以提出新的人选。但债权人会议提出新的人选应当有充足的理由。在选任破产管理人的问题上,各国破产立法的发展趋势是寻求一种在破产债权人和法院之间相互协调的选任机制。○22我国的立法也要符合这一趋势。二是如果发现管理人有不称职、不公正的行为甚至有违法行为,债权人会议有权提出撤换的请求,法院如果认为理由成立,应当另行选任,也可以由债权人会议直接选任,由法院批准。○23三是破产管理人的报酬,原则上应当由法院确定,但法律或有关司法解释应当确定统一报酬的标准。例如,德国有专门的《破产报酬法》,对破产管理人的报酬支付方式和数额等事项作了详细规定。有一种观点认为,管理人的报酬应当由债权人会议来确定,毕竟破产管理人的报酬出自破产财产,最终实质上还是要由全体债权人支付。我们认为这个观点值得商榷。如果由债权人决定破产管理人的报酬,因为债权人肯定会试图尽量降低破产程序的成本,从而可能会损害破产管理人的利益。另外,由债权人决定报酬也会在客观上使债权人与管理人之间形成一种雇主与雇员的关系,也不符合破产管理人中立性的要求。
管理人的报酬应当与其工作的业绩和成效相一致,如果其最大限度地增加或维护破产财产,其收益也应相应增加,只有这样才能形成对管理人的激励机制。○24
除了上述模式之外,我国破产法所要建立的破产管理人制度,还应当具备如下几个方面的特点:
第一,独立性。在破产程序进行中,任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公平地保护各方当事人的利益,管理人必须是一个独立的机构,并不受政府的干预。破产管理人具有自己的独立地位,不是任何一方利益的代表,当然也不完全是债权人的利益的代表,○25为了保证管理人的独立性,国外立法均规定,管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系。如果管理人与破产企业具有利害关系或者存在利益上的冲突,应当自行要求回避。
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