BOT特许协议与回购协议关系之法律探讨——兼议合同的相对性原则
袁永锋
【关键词】BOT 特许协议 合同相对性
【全文】
在国内的许多特许经营权协议中，我们几乎都会发现这么一个合同安排：本合同所有附件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等效力。附件中包括许多技术、融资等各种文件，也包括在BOT项目中起到重要作用的“产品回购协议”（该协议在每个具体的特许协议中可能有不同的称谓，可能也叫“服务协议”或“供水协议”或“排水协议”等等）。这个条款我们可以称为“附件效力条款”。在特许协议中作这种合同安排在BOT项目中被认为是具有重要意义的。
在BOT项目中，“照付不议”或“或取或付”已经是BOT项目的基本准则。所谓“照付不议”，简言之就是指在市场变化情况下付费不得变更。所谓“或取或付”就是指在项目公司有能力且有意愿提供产品时回购方无论是否实际购买均需按视同已经购买来支付费用。这个基本准则在实践中是通过签订“产品回购协议”的形式来实现的。产品回购协议一般由投资者与产品销售商之间签订，比如在净水BOT项目中，产品回购协议就是“供水协议”，由投资者和当地的自来水公司签订。产品回购协议对于投资者具有极其重要的意义，它是投资者降低风险，减小融资成本的重要和关键保障。因此，投资者希望得到更强有力的保障，于是在实践中便创造了把“产品回购协议”作为一个附件安排进特许协议的合同安排。
那么，这种安排的法律依据何在？特许协议与产品回购协议在法律上属于何种关系？协议各方的权利义务关系又如何？
我们从“附件效力条款”谈起。“附件效力条款”显然已经被人们熟练使用，人们在很多协议的拟订和起草中，都会用到这个条款，或为了追求协议正文的简洁，或为了追求协议正文的可阅读性，往往把涉及到某一方面比较专业或较为集中某一方面的问题做成一个专题，作为一个附件附在正文之后，而在正文中用“见附件××”来表示。这样做就产生一个问题：这些附件的地位问题如何解决？于是人们设计出“附件效力条款”，在正文中宣称附件具有与正文同等的效力，这种宣称是有法律效力的，因此也就赋予了附件合适的法律地位和应有的效力。这个条款被设计出来后显然受到大家的欢迎和普遍认同，在实践中广为使用。人们对此如此的习以为常，以至丝毫没有去考虑这样做是否可能存在问题，是否应该存在一个使用前提。
