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论《多边投资协定》和统一多边投资规则的构建

  (二) WTO所形成的国际贸易统一法为构建统一多边投资规则提供了成功的经验和规则基础
  首先,WTO协定不断完善的过程为统一多边投资规则的形成提供了有利的立法借鉴。其次,WTO规则现行的最惠国待遇、国民待遇、互惠、透明度、逐步削减关税、一般取消数量限制等原则和《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)均可以被国际投资法加以引用;与货物贸易有关的法律规则中的市场准入承诺、技术贸易壁垒协议、农产品贸易法律规则中的国内支持承诺、TRIPs中对许可协议中限制竞争行为的控制等条款都可以成为国际投资法有益的借鉴和补充。再次,WTO机制的组成、管理、分工、议事规则、争端解决等方法也能够为国际投资管理协调机构提供范本。
  (三) 现有的国际投资规则为统一多边投资规则准备了物质条件
  现有的国际投资规则虽然不够全面(以争端解决、投资保险等规则居多,投资程序及实体规则尚未形成条约)、不够均衡(大量的是资本输出国规范,多边条约为数不多),但仍然使国际投资法初具规模体系。尤其是各国的外资法浩如烟海,为研究制订国际投资统一法准备了大量的原始素材。
  二、对MAI的前瞻
  既然统一国际投资法是有现实基础的,我们该考虑的下一个问题就是这个美好的愿望应该怎样实现。姑且乐观的推测未来的统一国际法就是在MAI的基础上发展成立的,那么MAI在目前的困境中还有什么解围的路径?
  (一)对照WTO看MAI的前途
  如果分析和预测MAI的命运,由于国际贸易与国际投资之间关系的紧密性,WTO所走过的道路可能是最好的参照系。抚今追昔,从GATT到WTO,多边贸易体制对国际贸易与经济的巨大促进作用证明了两点:(1)自由经济理论在实践当中是行之有效的,有助于增长人类福祉,消弭各国因经济问题而起的矛盾;(2)统一的多边投资规则体制虽然对于各国政府是主权上的束缚,但在全球经济一体化洪流中的确是不可或缺的。
  相形之下,我们可以发现MAI确与当年尚处襁褓中的WTO规则的萌芽状态有许多相似之处。第一,它们都是奉行自由经济理论的,只不过一个施加于国际贸易领域,另一个施加于国际投资领域;这使MAI同WTO一样,区别于许多具有强烈政治背景或有着极强政治取向的条约。
  第二,它们都是由在国际经济领域拥有主要份额的利益集团发起倡导的,换句话说,两者的发起国集团都拥有主导该领域国际立法走向的能力。 这就使MAI协议在搁浅的现状之下,仍拥有成为生效规则的可能。因为MAI的谈判参与国有力量使它成为一个普适性的多边投资规则。这也使MAI区别于一些区域性条约或由弱势国家集团提出的规则。
  第三,两者所处的经济背景相近。当年建立WTO动议提出之时,正值冷战结束,美国经济始见复苏,全球贸易蒸蒸日上之时,国际贸易的迅猛发展要求GATT必须由一个弱法走向具有强制力的国际贸易规则。同样,MAI的提出也是顺应国际投资的时势。1996年全球范围内的资金流量高达3,400亿美元。1973年到1996年,国际资金流量增长近14倍。大量事实证明外国直接投资会带来巨大的动态发展利益,可以使接受国得以提高生产能力、增强竞争力。接受国从技术和管理知识的转让中受益,得到了技术从而与国际经济融为一体,因此外国直接投资已经成为世界经济一体化的中心。由于国际投资的重要性及其与贸易的紧密联系,多边体系亟需一个投资的全面连贯的框架,一个游戏规则。因此MAI比以往任何一个多边投资协议产生的时机都要成熟,虽然遭受了挫折,但是统一国际经济法的诞生是世界经济大势使然。
  第四,WTO的规则最早是从一战与二战之间的双边贸易协议开始的。一方面,这些贸易协议为日后一些国际贸易原则的形成打下新的基础,另一方面又不能满足世界贸易的要求,故而这个过程最终停止,并由GATT下多边贸易体制所取代,最后进化至WTO。同样,国际投资领域双边协议进程也发展到了一个瓶颈的阶段,根据UNCTAD资料,在90年代双边投资协议(BIT)的数量激增5倍,至99年已达1857个,参与国家达173个,而80年代以来,这一个数量为385个。 一方面,BIT数量还远远不够,以联合国190个成员国计算,如果都达成BIT,需要八千余个BIT;另一方面,BIT一般只限于投资保护,而且内容不一,可能引起国际纠纷。同BIT相仿,区域性投资协议也有同样的问题存在。
  最后,同贸易领域需要WTO这样一部约束规则一样,国际投资领域同样也需要一部约束规则。因为国际投资者需要长期稳定的规则与程序,以保证资金进入与运转、平等的竞争机会以及对现有投资的保护。MAI的宗旨即在于此。
  综上所述,MAI与当年的WTO拥有大量相似甚至相同的背景与内容,尤其是受到世界经济形势推动这一根本性要素。加之MAI与WTO在经济领域的紧密联系,我们不难预见MAI正像当年的MTO一样,很可能是未来多边投资规则的开端及基础。致力于统一国际投资法事业的人们应该从WTO获得启发和动力。
  (二)MAI重整旗鼓的模式选择
  虽然MAI暂时搁浅,但是当前大多数OECD成员国都有意愿就达成统一多边投资法律框架进行进一步的合作,只是对如何实现这一目标存在分歧。一个关键的问题就是继续谈判的场合和模式选择的问题——现在看来继续在OECD重启MAI谈判的可能性不大,那么还有以下几种场合和模式可以供选择。
  1. 将MAI谈判纳入WTO框架,把WTO发展成为WTIO(世界贸易投资组织)
  虽然OECD的MAI谈判搁浅了,但是一部分OECD成员国制订多边投资协定的理想并没有放弃,法国、欧盟、加拿大、美国都建议将MAI谈判转移到WTO之中重新进行。 改变现有机构比创建新的机构或者合并几个已有机构更加省力并更容易被接受。另外,WTO已经有一套行之有效的有约束力的争端解决机制,而这是其他国际组织所不具备的。因此,这个选择似乎是非常合理的,而且也可以避免贸易与投资规范之间的冲突。
  事实上,从90年代初以来,美国和欧盟等就多次提议在世界贸易组织进行多边投资谈判,但一直遭到发展中国家和一部分发达国家(例如德国、比利时和瑞典)的极力反对。第三世界网络主任Martin Khor先生的观点在发展中国家中很有代表性:“我们反对正在经合组织讨论的MAI, 我们更反对在世贸组织讨论MAI。在世贸组织发展中国家只是表面上参与谈判。经验表明,世贸组织并不民主,也不透明。” 如果将MAI从OECD转移到WTO,其性质将发生根本的变化。OECD是发达国家的经济组织,即使签署了MAI,也主要是发达国家之间的协议,发展中国家可以选择参加或者不参加。而世贸组织是全球性经济组织,一旦通过MAI, 则立即对全体成员国生效,发展中国家没有选择和回旋的余地。发展中国家担心一旦在世贸组织进行MAI谈判,它们会由于顶不住发达国家的压力而被迫接受。可见,将MAI转移到WTO也是阻力重重。
  根据WTO年度报告, 采取渐进的措施将会赢得发展重国家的更广泛接受。APEC非约束性投资原则及其成功运作将会为一部全球性多边投资协定的达成提供有益借鉴。作者认为,可以吸收MAI中比较精髓的宗旨和共识,初步在国际层次上达成一系列类似APEC规定的不具法律约束力的规则,然后在适当时机通过例外限制条款及赋予发展中国家较长的过渡期的办法,满足各国的不同需要,最终将非约束性的规则发展成为一个正式的国际协定。至于直接将MAI全盘接受过来重启谈判,在目前情况下还是不太现实的。
  2. 联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)
  相比之下,联合国贸易与发展委员会是比较容易得到发展中国家接受的一个谈判场合。在1996年的世界贸易组织新加坡部长级会议上,包括印度、马来西亚、巴西在内的八个发展中国家反对将WTO作为全球投资规范的谈判场所。他们认为联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)是一个更合适的场所,因为它能够更好地反映发展中国家的利益。该委员会在1996年5月于南非米德兰召开的会议上着手研究投资问题,之后组织过几个研讨会,拟制订一个多边投资法律框架(Multilateral Framework on Investment),目的是帮助发展中国家以最佳地位参与国际上关于外国直接投资的讨论与谈判。但是,正由于联合国是一个以主权为单位的世界性组织并且更照顾发展中国家的利益,不能像WTO和OECD那样表现出发达国家在经济地位上的优势和主导地位,也就不在这些经济大国的考虑之列,所以这种途径是很难行得通的。
  3. 世界银行(World Bank)
  关于国际直接投资,世界银行有两个具有约束力的专门性公约,即1965年《解决国家与他国国民投资争端公约》和1985年《多边投资担保机构公约》,和一个没有法律约束力的1992年《外商直接投资待遇指南》(以下简称《指南》)。该《指南》“力图与正在出现的习惯国际法规则以及世行集团所赞同的规则保持一致,将对这个领域国际法的发展产生重大影响”。
  世界银行的优势是有两个专门性投资公约的谈判经验和争端解决机构,但是它同样不能得到很多发展中国家的信任。比如,如果将世行的《指南》作为新的多边投资规范的基础,许多发展中国家东道国将不会接受并实施指南中有关外资待遇、履行要求、优惠措施及市场准入条件的规定。另外,《指南》更倾向于对外国直接投资的促进和保护,但忽略了同样重要的一点,即对外国直接投资的规范与管制。因此,《指南》在某种程度上忽视了第三世界的合法要求,削弱了发展中国家东道国对《指南》的信任。


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