论《多边投资协定》和统一多边投资规则的构建
董纯钢
【关键词】关键词：经济合作与发展组织、《多边投资协定》、国际投资规则
【全文】
目前，国际投资的流量已经远远超过国际贸易额，成为组织国际化生产、服务于国外市场的重要方式，跨国公司已成为当今世界经济增长的火车头。但与国际贸易和国际金融相比，国际投资的国际性协调明显滞后。前两者已分别建立了以WTO为核心的国际贸易体制和以IMF为核心的国际金融体制，而国际投资则缺少一个全面性的“游戏规则”。现存有关国际投资的各种制度安排缺乏一致性、连贯性和综合性。建立一个全面的、具有法律约束力的多边投资框架，已经成为当前国际经济政策议程中的核心议题之一。
经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development, OECD）主导的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment, MAI）谈判是晚近国际社会建立这种统一国际投资法律框架的一次重要努力。虽然该协定因为意见纷纭抵触而于1998年搁浅，但是其作出的许多有益尝试和代表的开创精神使其具有了统一多边投资规则的奠基地位。世界贸易组织(WTO)总干事Renato Ruggiero形容MAI是在构建一个“统一的全球经济体 （constitution for a single global economy）”。 左海聪先生在其文章中将对国际多边投资协定问题研究列为未来20年中我国国际经济法研究的16大重要课题之一，并指出我国国际经济法学现存的主要问题之一即“前瞻性研究薄弱”。
在本文中，作者将尝试就MAI本身、统一国际投资规则的构建和其可能对中国产生的作用和影响作一番分析探讨，揣测其发展路径，提出我国的因应之道。
写作本文时，作者对很多法学先进的文章多有借鉴；为了信息完整，并摘引了很多资料，在此谨致谢忱。
第一章、现有的多边投资规则的成就和局限
欲研究MAI，有必要首先对现有的多边投资规则体系作一鸟瞰式的了解。我国国际投资法学界一般认为，多边投资规则属于国际投资法的国际法规范的一部分，包括三个方面的内容：（1）国际投资法典；（2）多国间投资保证体制；（3）解决国际投资争议的国际公约。 由于后两种设想已分别由1985年的《多边投资担保机构公约》及1965年的《解决国家与他国国民间投资争端公约》加以实现，在国际投资法领域成为两个实体的研究对象，故而言及“多边投资规则”，一般不再包括它们，而专指对国际投资法典的研究。
对于国际投资法典的发展，大致可以分为三个阶段，分别以TRIMs协议及MAI的产生为划分标志。TRIMs协议诞生之前，国际社会先后有《外国投资公正待遇法典》草案、《关于相互保护外国私人财产权利的国际公约》草案、《跨国公司行动守则》草案、《外国直接投资待遇指南》等规则出台。但它们或是未能被国际社会普遍接受，早夭于草创之时；或是没有约束力的软法，只能起呐喊鼓吹之作用。
正是受TRIMs协议成功订立的鼓舞，并基于对TRIMs协议不足的认识，自1995年5月始，OECD部长理事会正式做出了发动MAI谈判的决定。此后，形成了一个基本定型的文件，但在1998年10月原计划签约之时，由于法国政府宣布退出，OECD的MAI谈判被迫搁浅。
现有的多边投资规则体系是MAI的基础和背景，在分析MAI之前，作者首先从现有的国际投资法体系的三个主体法律渊源入手讨论现有国际投资法体系的成就和局限。
一、WTO中与国际投资有关的协议
如上文所述，WTO中与国际投资有关的协定主要包括：《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS协议）和《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs协议）。尽管它们不是专门的国际投资协议，但已构成国际投资法律制度的重要组成部分。
TRIMs协议的诞生代表着管制投资措施立法的重大进展，在发轫之初即受到国际投资法学界的极大关注，被认为是“迄今为止国际社会制订和实施的第一个具有全球性和约束力的国际直接投资方面的协议”， 它打破了国际贸易法律体系和国际投资法律体系的长期隔阂，揭示了两者之间的密切关系。它将投资问题纳入WTO的多边贸易体制中，并通过多边条约的形式将WTO中的国民待遇和一般取消数量限制原则引入到国际投资领域，通过敦促WTO的成员国取消限制贸易或对贸易有不利影响的TRIMs, 将会促进国际贸易和国际投资的自由化和国际化，对国际投资法和各国的外资立法起到重要的导向作用。
但是，TRIMs协议显然不是一个成熟的多边投资规则，因为它仅仅对各国的限制投资的措施进行规范，即只是涉及到多边投资规则的一部分，对各国诸多关心的问题如投资待遇、准入问题及跨国公司的限制性商业行为都无能为力。有人甚至认为，TRIMs协议并未如人所愿造就一个“投资的GATT(GATT for Investment)”，至多只能视为一个过渡性协议，只是未来贸易谈判染指外国直接投资的一个信号而已。 另外，由于 TRIMs协议是在激烈的“南北对抗”后妥协的产物，其实施在发达国家和发展中国家中导致了不同的理解。在TRIMs协议出台不久，就有不少西方学者对TRIMs协议的妥协性提出了尖锐的批评，认为该协议无非是重申了一些GATT的既有规则，没有多少创新，对投资措施的制约力度也不够，是一个失败的协议。 而对于发展中国家来说，TRIMs协议虽然没有反映发达国家的全部愿望，但已经造成如下事实：各国管理外资的传统立法权限已被部分的置于国际监管之下，这意味这各国自由管理外资的权力开始受到限制。在南北经济差距仍然十分明显的时候，外资管辖权的削弱无疑对发展中国家是一个重大挑战，有可能不利于其民族工业的发展，甚至对其本国经济的发展产生负面影响。因为发展中国家的企业难以像发达国家的企业那样承受外来投资的竞争，发展中国家也需要在市场结构逐渐调整和经济发展状况逐步改善的前提下才能适应高水平的市场经济规则的要求。对于发展中国家来说，投资措施的国际监管似乎来得过快。 但TRIMs协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下可暂时背离协议第2条的规定（国民待遇和数量限制条款），这在一定程度上照顾了发展中国家的利益。
GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要的意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的联系，要提供服务往往需要在当地设立机构或者商业场所，这必然要涉及到外资能否进入服务业及其待遇问题。协议虽然主要规范服务贸易，但对于国际投资也具有重要影响。GATS中与国际直接投资关系最密切的是协议第16、17条关于市场准入和国民待遇的规定。
关于市场准入，GATS没有明确定义。一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。 在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，除义务计划表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，分别是（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才能提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。
关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇，即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者。GATS关于市场准入和国民待遇的规定都是就承担特定义务而言的，但市场准入是关于外国服务的进入问题，而国民待遇则是外国服务进入后的待遇问题。一旦成员国作出某项承诺，国民待遇的某些义务就会自然的随之产生。
TRIPs协议与国际投资也有关联。知识产权可作为一种财产权用于投资领域，如果对知识产权的保护不力，可能构成贸易壁垒或者投资障碍。对于高新技术领域的投资者来讲，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口，从而促进国际投资的发展。 TRIPs协议比现行的其他知识产权国际公约规定的保护标准更高，对知识产权被侵犯的救济措施更有力度。
除了TRIMs、GATS和TRIPs以外，WTO的《补贴与反补贴措施协议》和《政府采购协议》等也发挥着一定意义上的多边投资规则的作用。
二、其他国际组织的国际投资协议
在国际层次上，国际社会对外资政策的国际协调收效甚微。概而总之，主要包括以下国际组织制订的下列文件：
1948年的《国际贸易组织宪章》（《哈瓦那宪章》）。此宪章主要涉及国际贸易问题，但也纳入了具有国际投资法典性质的内容，然而终因主要资本输出国的不满而流产。
国际商会于1949年起草了《外国投资公正待遇法典》，但是没有得到广泛认同；1972年制订了不具约束力的《国际商会国际投资指南》（ICC Guidelines for International Investment）。
经济合作与发展组织于1961年制订了对其成员国生效的《资本流动自由化法典》（The OECD Code of Liberalization of Capital Movements）；1962年制订了《关于保护外国财产公约草案》，但没有得到发展中国家的认可；1976年通过了对成员国有效的《经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言》（Declarations by Governments of OECD Member Countries on International Investment and Multinational Enterprises）。
