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程序正义和外源型法的本土化——评《日本刑事诉讼法通论》

  日本的刑事诉讼法中具体制度一味“仿造”,未考虑其实施可能性和阻却力,很多制度设置的实际运用价值不高。如在立法时就存有较大争议的“通讯监听”,在一片“慎重”、“反对”中得以确立,但其本土化问题同样存在,正如松尾浩也教授所言:“因为当初立法时慎重论、反对论比较强烈,所以通过诸如严格限定法院发布监听令状的要件等措施,对整个监听程序进行了严格的限制。基于这一原因,通讯监听在实践中极少使用。政府每年都要向国会汇报实施通讯监听的件数等,同时还要向一般社会公开。迄今为止,每年实施的件数不过三件或四件。这与美国、法国等国相比可以说是微不足道的数字。它显示了日本的刑事司法不欲依赖象通讯监听这种侦查手段姿态。同时它也意味着日本的刑事司法依旧维持着以讯问犯罪嫌疑人为主的侦查方法。”④而日本刑诉法立法之时的立法为避免过度偏重犯罪嫌疑人、被告人的自白,对获取口供和调查犯罪嫌疑人的侦查程序进行改革,大力推广以获取物证为中心的科学性侦查手段,司法实践中,虽有科学性侦查的立法要求,然仍然依赖供述证据。按照立法设计,无罪率也应有所提高,然司法实践中,日本基层法院的刑事案件无罪率一直处于低迷状态,仅为0.1%(页3)。刑事诉讼的运作现状使日本法学界惊醒,其立法的现代化是不言而喻的,但由于其外源性,本土化问题则更为根本。
  三
  读完此书,我们感受到日本刑事诉讼法的理念与现实的差距之大,这种差距笔者分析了其最根本的原因是外源型法的本土化问题,而该书则分析了这种差距存在的具体原因。这种分析并非毫无目的,应该说,我国的法的现代化如果处理不好同样将会遇到这个问题,具体到刑事诉讼法,我国刑事诉讼法的立法是在全面废除“六法全书”的基础上制定的,经过1996年大的修订后基本成型,容纳的诸多内容除了学习很多苏联刑事诉讼法的内容外,更多是本土化的东西。近些年,我国法学界在研究刑事诉讼法的过程中,学者较为注重对外国立法和法学理论的借鉴和引进,这里不仅有大陆法系还有英美法系的内容,应该说这种借鉴和引进是积极的,笔者认为关键是要处理好与我国“国情”的关系。我们不得不承认日本刑事诉讼法的立法理念是较为先进的,但我们同样不能忽视其所存在的与现实的差距。所谓“前车之鉴”,我们即使要学习引进其他国家的先进合理制度,必须考虑好其能否“本土化”,这里就必须要综合考虑我国的法律文化传统、现有制度。我们知道,刑事诉讼结构、程序和制度积淀着不同国家的历史和文化,在完善我国刑事诉讼法时我们要考虑强行推动立法完善的可能因法律文化的抑制而产生的负面影响,但同时也应当看到的是,法律制度对于法律文化的引导作用与法律文化对法律制度的制约作用是双向的。美国通过引导法律文化,提供了可资借鉴的成功经验;而法国和意大利过于迎合或迁就法律文化需求,已付出了沉重的代价。⑤我们强调“本土化”并非要去一味“迎合”、“迁就”现有法律文化,而是要在考虑现有法律文化的基础上去借鉴引进国外先进的立法和理论,并使其去现有法律文化能够有效“磨合”。归结为一句话:凡事莫行极端。


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