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程序正义和外源型法的本土化——评《日本刑事诉讼法通论》

  但作者没有从更深层次去回答日本刑事诉讼法现代化的动力来自于何处?笔者以为,这要从法的现代化的动力来源考虑,而且这能够从更为理性的角度去结实日本刑事诉讼法的连年与现实的差距之处。法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新,在这种法的现代化过程中,外来因素是最初的推动力。这样来看,日本的刑事诉讼法现代化的动力明显来自于外力,而如果我们稍知日本二战前后历史就能理解这个问题。外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下,在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的,日本的整个法的现代化都如此,刑事诉讼法的现代化并不例外。从深层次的角度来说,由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果,所以在通往现代化的进程中,传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐,法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然,但要真正与本土法文化融合,难度很大,要经历一个相当漫长的历史时期。对于外源型法现代化国家来说,外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。正如前面所述,二战前的日本法律更多属于大陆法,而随着二战后的司法改革,大量外来法律资源涌入,在一定程度上使本土的法律文化得以冲淡,但随着司法实践的逐层推进,两者的不“磨合”之处频现,所以法的本土化问题才是理念与现实差距的根本原因,书的作者在书中所指出的几个原因则更多属于本土化过程出现的具体问题。
  二
  回答了理念与现实差距的原因之后,我们来了解一下该书的大体内容。《通论》一书共分为六编。全书贯穿了对程序正义和人权保障的理念和刑事诉讼程序的运作现状的介绍和评价。从该书,可得出结论:日本刑事诉讼制度的目的是追求实体真实与保护当事人基本人权的有机统一。为了实现这一目的需要建立严格、适当的刑事诉讼程序,即在审判前,要建立符合当事人主义诉讼理念的侦查程序以完成侦查活动为审判做准备;在审判活动中,必须围绕检察官提出的“犯罪事实”和诉追请求,在公平、中立的法官面前,控辩双方通过控辩活动追求自己的诉讼目标。但刑事诉讼程序运作的现状却与这些相去甚远。② 总的来看,从外观上看,日本刑事诉讼法与当事人主义较为接近,但由于运作中出现的问题,使之沦为“片面当事人主义(田宫裕教授语)”或曰“虚拟当事人主义(松尾浩也③ 教授语)”,诸多问题的出现不外乎日本传统的法律文化习惯,如控辩不平衡(控方追诉能力强大大,辩方受限较多)、一味追求实体真实等,这些都表明日本刑诉法的本土化过程中还有很多衔接的问题,如何去有效处理则关系到日本刑诉法的现代化的理念的能否落实问题。


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