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法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点

  当然,拉班德的方法,也将政治上的纷争切换为形式意义上的对立,最终委之于技术上的、逻辑上的概念构成。基于这一点,它基本上预备了解答任何法律问题的机制,并通过形式上的暂定解决,回避和消解了真正的价值判断的冲突。所以,拉班德的宪法学也被称之为“政治的回避理论”。[25] 但另一方面我们也必须看到,这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法,在好的意义上就是法治主义的方法,即让政治行为纳入形式法治的框架,而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效,其原因是多样的,其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术,即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架,以便在外观上符合形式法治的要求。而拉班德的方法与理论,已经在这种框架中放映了正当的光圈。从这些意义上而言,拉班德宪法学实在拥有丰富的矛盾性格。
  而作为一种法律实证主义的宪法学,拉班德的理论之所以得到成功,也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。就此,当代的日本学者上山安敏分析到:
  俾斯麦宪法是将国家与社会之间的对立,制度化在休战状态之中。政治上势力关系中的何方将取得胜利的不确定性,在宪法规范上也有反映,留下了理念上的暧昧。拉班德的法律实证主义宪法学之所以生息和繁荣,其秘密正在这里。[26]
  1918年,80高龄的拉班德在享尽其宪法学上的成就在那个时代所能给他带来的一切荣光之后终于谢世。[27] 同年末,德国发生政治急变,帝国的历史嘎然终结,第二年,魏玛宪法诞生,标志着一个德国,甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代,即所谓现代宪法时代。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系,凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。
  尽管后世的论者们对拉班德的法律实证主义的确也多有酷评,甚至要求拉班德所发展出来的法律实证主义宪法学应为二战期间纳粹的暴行承担观念上的部分责任。其实,作为拉班德之后的另一个国法学大师,耶利内克拉偏离了班德的立场,首次在德国这样一个法律实证主义的传统非常深厚的国家,将社会学的观点引入了国家学的研究。耶氏方法中的这种二元框架,在他身后的德国学说史上又彻底分裂,其中的国法学部分由H·凯尔森等人继承,而国家社会学的那一脉则由卡尔·施密特等人继承。如此看来,假设时代允许耶利内克恪守“格贝尔-拉班德的公法实证主义”传统的话,也存在不会出现那种悲剧的理论契机。因为这也可从凯尔森那里得到印证,其纯粹法学的立场比耶利内克更加接近于格贝尔-拉班德的公法实证主义传统,但却基于这种立场而能反对纳粹的体制,而只有施密特的政治宪法学理论才更适合成为纳粹的理论工具。当然,另一方面也应承认,如果没有公法实证主义传统的铺垫和沿承所形成的配合作用,施密特的理论也许只能是纸上谈兵,而无法得到法律观念和技术上的有力支撑。


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