(三) 权力分立观
拉班德在权力分立问题上的观点,主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立,而是倾向于只重视立法与行政的分立,司法则被看做是广义的行政的特殊形态。
在当时的德国,司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来,早在40年代,德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治,形成了对司法行政的防御观念,而在德意志官僚制传统中,有别于官府审判的行政审判制度,正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此,法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者,寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖,认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题,相反,拉班德从国家法的立场出发,仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此,因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的,倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之,在他看来,所谓国家的审判权这种东西,其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认,只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已,而这种机关本身也是国家支配力的管理者,与其他官厅没有决定性的差别。
拉班德的这种权力分立观和司法观,自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动,拉班德俨然说道:“所谓裁判这一东西,无须因变荡的时流,特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步,不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论,其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观,也恰好在非常特定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E·克尔(Eckart Kehr)后来就曾一针见血地指出,“拉班德的宪法学通过其形式主义,造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。[22]
至于立法与行政的分立,拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束,他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”,反映了其所重视的形式合理性,体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提,而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法,而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题,切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题。显然,这与他的方法也是一致的,同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”,即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来,选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”(Recht zu wahlen),它的权利特征只不过是客观法、即
宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。[23]
四、代结语
在拉班德那里,法律实证主义宪法学的特色已经发展到登峰造极的程度,那就是把所给予的
宪法秩序,作为一种无条件的、自我完结的认识前提。这样一来,拉班德的宪法学的确也回应了他那个时代的宪法学所面临两个相互矛盾的课题,即一方面在学问上继承了施塔尔和布隆奇利那一脉的形式合理主义宪法学的谱系,在宪法学的学理上表述和维护了近代德国的法治主义精神,另一方面又在政治效果上默认了君权主义
宪法体制那一他们自己的时代所给予的政治结晶。这两个方面的结合,使他的宪法学成为当时德国最正统的宪法学理论。诚如现代学者 Sontheimer所言:“只要帝国继存,拉班德的
宪法解释学基本上就以无敌的强势支配着国法学。因为,
宪法解释中的这种独善的实证主义,最为适合当时德意志帝国的那种安定的、内政上几近静态的状况。帝制时代宪法学者们所持有的应该按照宪法典的条文去解释的见地,在当时几乎没有引起严峻的争论。这种见地,对应了他们将俾斯麦所建设的帝国在其基础上加以无条件肯定的信念”。[24]