三、拉班德的国法学
在上述的那个所谓“立宪主义的主题变奏曲”中,拉班德时代的宪法学自然也相应面临两个相互矛盾的课题:一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制;另一方面则是对已经形成的近代法治主义、形式合理主义的法理念也有所承担。在这种
宪法体制下产生、并在理论上能够将上述那个矛盾的课题加以整合的,就是拉班德时代的宪法学——法律实证主义宪法学。
此处之所以说是“拉班德时代的宪法学”,而不说“拉班德的宪法学”,是因为在严格意义上,这个宪法学不独为拉班德一人所能代表。在学说史上,人们往往将之称之为“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”。
格贝尔(Carl Friedrich Wilhelm von Gerber,1823-1891)的研究领域涉及私法学、公法学和法史学,在学术上也具有重要地位,并曾担任过大学校长、国会议员、教育部长以及北方德意志同盟的制宪议会议员等职。他也是国家有机体学说的倡导者,[13] 但与布隆奇利不同,认为国家要成为意志力的主体,必须拥有法律人格。本来,国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张,与国家有机体学说格格不入,但在格贝尔那里,二者则被溶于一炉,这种具有二元性质的国家理论,乃引出了国家法人说的端绪,并成为此后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的“方法二元论”的源头。更重要的是,他将当时私法学中的实证主义方法引入国法学,[14] 以说明国家意志的发动形式,这为拉班德的宪法学直接预备了方法论的基础。
拉班德可谓是格贝尔的“精神上的遗嘱执行人”,但他不满足于格贝尔的二元论。他彻底撇开了残存在格贝尔那里的社会认识视点,进一步将格贝尔的
宪法理论加以法逻辑意义上的纯净化,把
宪法结构纯粹作为法逻辑结构加以把握。从这个意义上而言,“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。
在拉班德看来,宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的确定、决定它们的一般性法律概念的发现”,并明确指出“对法律的学问上的对待,不单在于记述法律生活的现象,而在于将其还原为一般的概念”。[15] 正是基于这种立场,他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密确定。
拉班德的宪法学思想颇为丰富,具有理论构成形态的学说主要有以下这些。
(一) 法律二元论
拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论,这也是拉班德宪法学的方法论,此后为耶利内克、G·麦耶(Georg Meyer, 1841-1900)[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承,成为所谓的“支配理论”。
在这个理论中,拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。这种区分,本来也是意大利注释学派以来的传统,是法律解释学学者的特有构想。但在拉班德那里,实质意义上的法律指的是某种具有拘束力的“法命题”(Rechtssatz)的“定立”(Anordnung)。由于拉班德把法命题的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本质契机,为此既排除了习惯法,也排除了行使主观性权利或义务的法律行为,因为前者虽然含有法命题的要素,但不具备定立的要素,而后者虽然在属于意志行为这一意义上含有定立的要素,却不具备法命题的要素。拉班德所考虑的法律,包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律,与议会的法律无关,但当时普鲁士
宪法第
62条规定,新法的制定必须获得议会的同意,[17] 经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意这种形式性的存在。