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谁才有资格违宪?——美国宪法的“政府行为”理论

  这种差别也许反映了两国私法变迁模式的不同。德国法官更多地受制于民法典的规范束缚,有时候不得不更多的依赖宪法话语来推动民法发展;而美国法官基于判例法传统,则有着更大的灵活性来发展普通法,在德国所遇到的某些宪法适用于私人关系的案件,在美国可能普通法就可以解决。
  同时,这种差别也可能体现了两国深层的文化差异,美国宪法在基本权利理论上仍然侧重于公民和政治权利,坚持国家只负有消极义务,不侵犯公民的基本自由,而拒斥“国家负有积极义务”的理念,至今仍未将“社会、经济、文化权利”宪法化。而德国则更大程度上接受了积极国家和福利国家的概念,国家还负有积极的保护和扶助义务,即使是单纯的私行为侵犯他人权利,宪法也可能要求国家进行规制。[157]
  但是,必须指出,尽管依据德国宪法的基本权利,单纯的私人侵扰也可能受到规制,但在观念上,这属于法官的积极义务,而非公民的消极义务,个人行为仍然不违宪,只受民法拘束,而法官如果在适用民法中没有遵照宪法,才构成违宪。
  2、 讲述宪政自己的故事——不只是语言游戏
  如果说,美国的“政府行为理论”仍然有些实质作用的话,那么德国的“间接效力说”的话语构造色彩就更浓。宪法形成的客观秩序既然笼罩所有法域,又何必还要有间接直接之分?实际上,究竟说“宪法禁止公民侵害他人基本权利”,还是说“宪法要求政府禁止公民侵害他人基本权利”,无论怎样看,在实际效果上都是一样的。明明“实际上”公民根据宪法负有了义务,却还要坚持负有义务的是国家,简直就是纯粹在做语言游戏。
  但也许这种游戏是有价值的。
  世界如何呈现在我们面前,有时候和我们怎么叙述它有关。也许世界的本质就是故事,它是怎样的取决于我们怎么讲这个故事。
  就宪法效力而言,也许并不存在一个“宪法实际上约束谁”的问题,真相可能是这样的:当事人进入法院,讲述了一个有关宪法的故事,法官思考之后,也讲述了一个关于宪法的故事,然后当事人根据法官的故事而进行了一些行为,其他人(律师、法警、官员、法学家……)也相应进行了一些行为,这个进程里面,究竟宪法是约束了法院,还是约束了当事人,完全取决于我们怎么表述它。
  而我们不同的叙事方式,也并非完全等值,我们生活在语言之中,我们的话语构造了我们的思想,也将深刻地影响我们的行动。
  例如,同样是半杯水,在有些人的故事中,它是“只剩半杯水”,在另一些人的故事中,它是“还有半杯水”。不同的视角,不同的叙事,竟可以区分出来悲观主义者和乐观主义者。
  再举一个例子,同样是公民纳税和政府提供服务,究竟是描述为“人民在养活政府”,还是描述为“政府在哺育人民”,又将会在怎样的程度上区分出现代的“公民”和传统的“百姓”?
  西方的宪政也是如此,它很大程度上是自由主义话语和叙事的构造,它通过“权利”、“自然法”、“社会契约”、“主权在民”、“天赋人权”、“不可让渡”、“纳税人”、“公仆”等话语构造出了一个世界,也构造出了一种文明。我们可以清楚地看到,无论是“宪法不约束公民”,还是“基本权利只能对抗政府”,很大程度上都只是一种叙事的结果,而非客体本身。但正是这种叙事,塑造了国民健康的宪政理念和独立的公民品格。
  因此,在宪法下,究竟是叙述成“公民有义务尊重且不得侵犯其他公民的权利”,还是叙述成“政府有义务通过立法、行政、司法对公民权利进行保护,不得制定和适用法律使公民侵犯其他公民的权利”,绝不仅仅是语言上的游戏。
  总结起来,西方国家宪法并不是各种部门法规范的集成,而是一个有着特殊职能的独立部门法,有其独特的叙事模式和言说对象,其规范具有公法性,一般并不包含民法或私法规范,和私法在形式上有着严格的分野。普通法律规范不得与宪法相抵触,但并非所有的普通法律规范都是宪法规范的具体化,也并非所有的普通法律上的权利都可以最终归结为宪法上的基本权利。从这个角度来说,宪法与其说是“万法母法”,不如说是“万法剃刀”。如果必须要把宪法也理解为私法的“母法”,那么其母法性也在于宪法是政府制定私法的“职权渊源”,而非具体法律的“规范渊源”。宪法的规制话语只针对政府,即只概括授予政府相关立法权,而并不以私法规范的形式直接规制私主体。例如德国宪法授权政府制订民事法律,[158] 但并未将民事主体、物权、债权、婚姻继承等民法原则都整合到宪法中来。[159]
  四、 结语
  ——从“齐玉苓案”反思中国宪政话语
  最后,再回到本文开头提出的齐玉苓案,该案如果适用西方宪法理论,那么作为私主体的被告陈晓琪,恐怕同样会负有赔偿原告教育机会丧失的责任,但法院的叙事路径却将有所不同。
  依照目前美国的“政府行为原则”,单纯的“无法律救济”不能构成政府行为,因此若普通法律无法救济,[160] 法院并不负有宪法义务创设新的民事救济,以赔偿原告教育权[161]受侵害的损失。但法院可以依据共同行为(Joint Action)理论,根据藤州教委等政府主体的其他被告对陈晓琪冒名顶替行为的卷入和支持程度,来判定是否存在政府行为,进而确定原告的宪法权利是否受到了侵犯。
  而根据德国的“宪法权利对第三人间接效力”理论,齐玉苓案是一个民法问题,只能适用民法规则,但法院应当参照宪法对民法进行解释和适用,如果依据民法规则无法对教育权丧失提供民事救济,则法院应对民法的一般条款进行扩张解释,发展出新的救济形式,使得齐玉苓可以对抗陈晓琪,获得教育权受到侵害的救济。但在这里,陈晓琪所直接侵犯的,是依据宪法扩张解释的民法上的权利,而不是宪法权利本身。宪法只是“间接”适用,因为它并不直接拘束私主体,而是只要求国家发展和修正民法以容纳这一救济。是法院,而非陈晓琪,负有宪法义务。法院要解决的问题也不是“陈晓琪是否违宪”,而是“怎样判决法院才不构成违宪?”


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