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谁才有资格违宪?——美国宪法的“政府行为”理论

  也许有人会质疑,公民义务完全由普通法律规定,自然使得消减公民义务相对容易,但也使得添加公民义务也很容易,岂不两相抵消?其实不然,政府不确认公民的义务,或取消某种义务[138],固然都属于“不作为”,不构成“政府行为”,不受宪法约束;而一旦政府确认或增加了某项义务,则就形成了“政府行为”,受宪法约束,不得与基本权利等条款相抵触,自然不会更容易。
  (三) 变体:他国的呼应
  如果我们把目光投向世界,就会发现,“政府行为原则”并不孤独,在其他很多国家的宪法理论中也可以找到它的功能相似物:宪法能否以及如何涉入私人关系的问题,大体上被称为宪法权利的“横向适用(Horizontal Application)”[139] 或“对第三人效力(Third-Party Effect)”[140] 。
  尽管情况有些复杂,但简要而言,宪法权利只限于对抗政府,依然是正统观点。在很多西方国家,如加拿大、澳大利亚、德国等,其权利法案的首要目的是保护个人权利免受政府的侵犯,宪法权利只是公民对抗政府的“纵向权利(Vertical Rights)”,而非对抗其他公民或法人等平等主体的“横向权利(Horizaontal Rights)”,[141] 其只适用于公民和政府双方之间,而不针对作为私主体的其他“第三人”。
  尽管在世界宪法演变进程中也出现了一些“私权利宪法化”的现象,[142] 但依然只是原则的例外。“传统的基本权利和自由依然只限于对抗国家,如果横向适用,则总是以明确条文加以列明。”[143]
  而且,即使横向适用,很多国家也通过“间接”方式实现,即宪法不“直接”约束私法案件当事人,而是通过审查民事案件中的适用法律,来达到间接规制私行为的效果。[144] 在这一方面,德国堪称树立了另一个模式。
  1、 宪法的间接效力——德国的解决之道
  二十世纪五十至六十年代,德国劳动法院和宪法法院之间也曾为宪法在私人关系中的效力问题发生过分歧。德国劳动法院采“直接效力说”,认为宪法不仅拘束政府,而且对私人产生直接拘束力,并在其一系列判决中判定,雇主不得侵犯雇员的婚姻、择业、人格尊严等宪法权利。[145] 而德国宪法法院却通过1958年鲁斯案(Luth[146])的判决,确立了“间接效力说”[147],并最终成为了通说。[148]
  在该案中,鲁斯作为汉堡新闻协会主席,呼吁抵制电影“不朽的爱人(Immortal Beloved)”,因为该片导演曾在二战时期执导过反犹太人的电影。于是,该电影制片人和发行人根据民法典“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”的条款起诉鲁斯。地方法院支持了原告诉求,对鲁斯发出禁令,禁止其继续呼吁抵制。随后,鲁斯以其言论自由受到侵犯为由,向宪法法院提出宪法诉愿。
  德国宪法法院在判决中分析说:基本权利的概念发展历史,特别纳粹的暴政史证明了,政府权力构成基本权利的根本威胁,因此,基本权利当适用于以政府为一方当事人的“公法”诉讼中,而不适用于双方当事人为平等主体的民事案件。但是,宪法法院认为,宪法的基本权利构成了“价值的客观秩序”,对所有法域具有“影响力”,即使在民事案件中,“法院”也必须依据和参照宪法的基本精神,对民法进行解释和适用。因此,宪法法院判决“地方法院的判决”违宪,侵犯了鲁斯的言论自由。[149]
  根据“间接效力”说,负有宪法义务的是法院,而非公民,民事案件中对私主体产生直接拘束力的仍然是民事规范,但法院必须遵照宪法对民法进行解释和适用,宪法因此只是透过民法对当事人产生间接拘束力。因此,“间接效力说”和美国政府行为理论中的“对象转换”方式极为相似,[150] 都将对“私行为”的审查转化为对“私法”和对“司法”的审查,强调“法院的解释和适用法律”必须合乎宪法宪法通过对“民法规范”的规制和对“法院行为”的规制来间接规制私行为。
  但“政府行为理论” 和“间接效力说”仍存在着重大不同。
  根据美国法,“政府行为”并非无所不在,法院适用和解释法律未必都是政府行为,法律的单纯认可[151],或者单纯的“无法律救济”,都不构成政府行为,因此法院依照这些法律认可一项私行为或拒绝救济,也不构成政府行为,在此时法院只能依据“公共职能”、“共生关系”、“政府控制”、“共同行为”等标准,考察具体的“讼争行为”[152]中,是否有足够的政府因素,如果仍然无法认定存在政府行为,宪法就不能适用。
  而依据德国法,宪法在一切案件中都有效力,只是有“直接”和“间接”之别,[153] 私法案件只是产生宪法的间接适用效力,但法院在任何私法案件中都必须遵循宪法,这样,宪法对案件的影响是无所不在的,即使是单纯的“无法律救济”,宪法依然会发生效力。依据德国宪法法院后来的判例,如果民法没有相应的救济措施,或者明确排除了某项救济的可能,法院应当根据宪法“创设”出对宪法权利的民事救济。[154] 例如宪法法院先后发展出了对言论自由[155] 和人格尊严[156] 的民法保护。


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