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谁才有资格违宪?——美国宪法的“政府行为”理论

  这一理念下,宪法的功能、内容都特定化了,柴博(Tribe)教授在论述政府行为理论的意义曾总结道:“宪法控制政府权力的发展,界定政府结构及职权,它并非关于私行为的法律,而是衡量和适用法律的法律,概而言之,就是‘元法律(metalaw)’”。[126]
  在这一基础上,就不难理解为什么美国要坚持“私行为由普通法律规范,而宪法只关注政府行为。”[127] 而“理解”了这一点,才能更深刻地“感觉”到:西方宪政的发展史就是一部人民逐步驯服王权和暴政的历史,而贯穿其始终的宪法基本精神,在于降服政府的暴戾,而非抵抗私人的不法,也只有政府才有“资格”违宪。因此,宪法权利倘若成为了私权利,将“偏离”宪法的主旨。
  (2) 宪法究竟约束谁?
  更要紧的是,将宪法权利对抗私人,不仅是“偏离”了宪法主旨,更可能是“背离”了宪法主旨,因为美国“宪政”要义在于“限政(Limited Government)”,而非“限民(Limited Individual)”,宪法权利倘若可以对抗私人,看似扩张了公民权利,但从另一个方面,也必然给(另一方)公民附加了义务,从而限制了公民。
  和中国宪法理论中看似辩证的“公民权利和义务平衡论”[128]不同,美国宪法话语却充斥着“单刃剑”情结,即强调宪法是单方面限制政府职权、保障公民权利的法律,公民并不依据宪法而负有义务。如果宪法可以规范私行为,无疑将会突破宪法的固有本性。一位美国学者一语道破:“从本质上说,宪法统治的是美国政府,而非美国人。”[129]
  公民义务不入宪,所反映的正是这种强烈的自由主义宪政观,马歇尔(Marshall)教授写道:
  “如果将私行为置于宪法控制之下,最严重的不良后果恐怕是,宪法在社会中所起的心理和象征作用将会剧变。……最根本的问题在于,……它将不再是自由的保护者,而是规制的工具,人们将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定的他人的宪法权利。对我来说,更宁愿不要触动和混淆宪法作为个人权利的保护者的形象。毕竟,单刃剑总是好些。[130]
  这种“单刃剑情结”深刻地影响美国“宪政话语”。一个表现就是,尽管“政府行为”理论最为准确的界定,应该是“宪法权利(除少数例外以外)只能对抗政府行为,而不适用于私行为”,但很多美国学者有意无意间对其作了扩张性表述,认为宪法并不寻求规制私人事务,[131] 而只适用于政府行为,[132] 非政府行为不能构成违宪。[133] 这样,政府不仅是宪法权利的唯一义务主体,而且也成了整个宪法的唯一义务主体,公民不仅对其它公民不负有宪法义务,也不对国家负有宪法义务。
  更具讽刺意义的是,连政府行为理论的反对者,也不知不觉间被该情结所俘获。凯莫林斯基(Chemerinsky)教授虽坚决主张废除政府行为理论,但在回答“摒弃‘政府行为理论’是否意味着杀人、绑架、盗窃这些私行为都会因构成‘未经正当法律程序剥夺他人生命、自由、财产’而违反宪法”的问题时,却认为这些行为并不违宪,因为“如果州的刑法和侵权法提供了足够救济,就没有拒绝提供正当程序(there is no denial of due process)”。然而,这样一来,可能违宪的究竟是从事侵害行为的私主体呢,还是对损害未能提供救济的政府?宪法禁止的究竟是造成实际损害的私行为,还是政府对该行为的默许和放任?凯莫林斯基的话语中将“没有拒绝提供正当程序”的“行为人”隐去了,他只是说“there is no denial of due process”,但根据其语境,其所指称的只能是“州政府”:是“州政府”提供了刑法和侵权法等足够救济,因此“州政府”没有拒绝提供正当程序,因此“州政府”没有违宪。在潜意识中,凯莫林斯基仍然把政府,而非私人,当成了应当“提供正当程序”的宪法义务主体。他只是将私主体的义务在话语上转化为了政府的干预和保护义务,把政府的“单纯不作为”也当作了一种“政府行为”。[134]
  在这一背景下,我们也就不难理解,为什么美国联邦宪法,作为美国宪政话语的文本基础,是世界上恐怕最纯粹的“单刃剑”宪法。首先,只有“权利”法案,没有规定所谓“公民基本义务”;第二,对公民权利罕见限制条款和但书; 第三,公民权利的表述很多以“政府不得……”[135]这样的语式明确政府为义务人;第四,明确规定权利法案对宪法基本权利的罗列并非穷尽。[136]
  在理解了美国宪政的单刃剑情结之后,回过头来,我们能更深刻地理解,为什么美国要把规制私行为交给普通立法程序,为什么美国学者会担心宪法规制私行为会“冻结普通法”、“限制立法机关裁量权”,“阻碍法律发展”。这是因为,美国宪法只规定公民权利,而不规定公民义务,可以使得政府限制个人权利更难,而消减个人义务更容易。
  一旦公民义务入宪,再废除起来就会异常困难,必须通过宪法修正案才能做到(例如美国关于禁酒的宪法修正案[137]),而将其留给政府普通法律程序规定,则废除某项义务也只需通过普通法律程序即可完成,更有利于公民自由的实现。


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