反对者们进一步指出：政府行为理论的历史合理性，是基于制宪之时人们相信普通法（common law）已对私权利提供了足够的保护，私损害可通过普通法获得救济，[92] 但自1937年以来，法院极大地拓展了
宪法权利，而相应的普通法则没有跟上步伐，当前很多
宪法权利并不受到普通法保护，例如种族和性别歧视，雇员的言论自由等，这导致政府无法侵犯的言论、平等、隐私等基本自由，私主体却可以侵犯，危害尽管严重，但却没有救济。[93] 因此，他们认为政府行为理论已经过时，现在如果再坚持
宪法只适用于政府行为就是不合时宜的。[94]
（二） 申辩：美国的论说
但是，主张摒弃“政府行为理论”的观点并没有成为学术界主流立场，更未被司法界采纳，美国法院依然我行我素，继续坚持政府行为理论。而很多美国学者，也为政府行为理论进行了辩护。
1、 文本基础——形式主义的辩白
对政府行为理论的一个似乎显而易见的辩护就是诉诸
宪法文本：根据美国宪法条文，是政府，而非公民，才负有义务不侵犯公民权利。而法院也经常运用文本分析的方法，认为依据美国宪法的措辞，
宪法所规制的只是政府行为，而非私行为。[95]
的确，美国宪法权利条款的一个突出特点，就是其多用“义务语式”来表述权利内容，话语的主词为义务主体，而非权利主体。例如，
宪法中的言论自由，并未表述为“公民有言论自由”，而是规定“国会不得制定法律……限制言论自由”[96]；又如著名的第十四修正案，使用的也是“任何州均不得……”的句式。这些条款在字面上都把
宪法权利的义务主体限制为政府，而并没有确立可以对抗一切人的普遍权利。其他一些权利条款尽管使用了“权利语式”，以权利或权利主体为主词展开句子，[97] 也没有明确点明义务主体，但其措辞却也暗示出其只适用于对抗政府，例如涉及财产权的内容，就分别规定为“任何人……未经正当法律程序，不得被剥夺财产”、“私有财产，未经公平补偿，不得充作公用”。[98]
然而，文本解释本身并不足以令人信服。首先，美国法院在
宪法解释过程中，扩大义务主体范围的判例并不少见。例如言论自由条款，
宪法文本中的义务主体只是“国会”，但法院却将其扩张解释为各级政府机构。为什么不能进一步拓展到私主体呢？
再者，美国宪法对公民权利的罗列不是穷尽式的，第九修正案明确规定：“本
宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。"而美国法院也依据该原则发展出很多"默示"权利。为什么公民对抗私主体的"私权利"不能构成这些默示权利呢？
更何况，严格依照
宪法文本，也未必能得出
宪法对私行为不予干涉的结论。例如第十四修正案对平等权的规定，表述为"任何州均不得......对其辖区内的任何人拒绝提供法律上的平等保护"[99]，而非"任何州均不得......侵犯其辖区内公民的平等权"。显然，和"不得侵犯"相比，"不得拒绝"在字面上讲有积极作为的义务，似乎"政府不作为"也可以构成违宪，也就是说，对私人侵权行为，州政府有
宪法义务加以禁止，这样，
宪法实质上就规制到了私行为，因此，严格依照文本，"政府行为"将无所不在，似乎就没有意义了。[100]
单纯的文本解释难免有形式主义之嫌，政府行为理论的辩护者也并不满足于单从文本角度进行论证，而是进一步提出了一些公共政策上的实质性理由，其中经常论及的就是尊重个人自由和政府分权。[101]
2、 个人自由——似是而非的道理
联邦最高法院在其判决中曾声称：“政府行为理论限制了联邦法律和联邦司法权的范围，从而保护了个人自由。”[102] 一些学者也认为，“政府行为原则的一个重要功能就是阻止
宪法不当干涉私人决定过程”，[103] “防止
宪法侵犯个人自由，保护个人决定权” [104]。
这一论点看似顺理成章，但深究起来，却似是而非。
首先，虽说
宪法的一个重要理念就是承认国家与社会的分野，尊重个人自由，划定一块国家不得侵犯的私人领域，但尊重个人自由可以通过确定“个人基本自由权”来实现，根据私行为的内容、形式及对社会的重要程度，来保护“特定的”和“正当的”私行为，例如言论、出版、结社等。而政府行为理论则根本不考虑实体利益，仅仅依据行为是私行为，就规定不得干预，而且还不管该私行为“多么不公平或不正当”[105]！看上去多么武断和冷血！这里保护的究竟是谁家之自由？何种决定权？
反对政府行为理论的学者指出：废除政府行为，只是要求私主体也不得侵犯他人基本权利，并不是要求政府成为无所不在的“老大哥”，变成道德警察对人民加以日夜监视，私人领域仍然被尊重，只是私人不能侵犯他人的基本权利。[106]
宪法可以对私行为和政府行为适当加以区别对待，在个案中根据具体情况，给私行为一定的自由度，但政府行为理论却断然排除
宪法对私行为的一切适用，是何道理？
其次，政府行为理论如果真的在保护个人自由，那么其与通过确立“基本自由权”来实现个人自由还有一个重大不同：“政府行为理论”所刻意排除出
宪法调整范围之外的，不是“孤立”的私行为，而是“私人侵扰”行为，[107] 其所要求的是“
宪法的基本权利不得对抗私主体”，而不是简单的“政府不得干预私行为”。这样，涉案的必然有“双方”私主体：行为人和行为承受人。而政府行为原则所界定的也并非政府和私主体之间的双方关系，而是政府和同是私主体的行为人、行为承受人之间的三方关系，它要求“无论私行为多么不公平或不正当”[108]，政府均不应干预。而问题在于，自由在行为人和行为承受人这双方私主体之间的分配，是个零和博弈的过程：一方的自由就是另一方的不自由。[109] 因此，正如一些美国学者所指出的那样，政府行为理论保护了行为人的自由，就必然以牺牲行为承受人的自由为代价。法院试图通过拒绝调整而保障私人自治，但却似乎只能站在其中一边，保障其中一方的意志。对个人自由进行保障，应当从实体上分析哪一方的利益值得保护，对双方利益进行实际比较，但政府行为原则却根本不予理睬，作壁上观，拒绝对双方利益作实体衡量，并不能有效并合理地保障个人自由。[110]
