1964年纽约时报诉萨勒文案（New York Times v. Sullivan，[68] 以下简称纽约时报案）是美国言论自由的重要判例，其中也涉及到了政府行为的问题。在该案中有人起诉纽约时报，诉称其刊登的一篇广告损害了他的名誉。州法院依据州反诽谤法判原告胜诉。联邦最高法院推翻了州法院的判决，认为该判决侵犯了言论自由，但这里侵犯言论自由的并不是原告，而是州法院，法院认为：法院适用法律，即使是在民事诉讼，适用的是普通法，也仍然构成政府行为。[69]这样，纽约时报援引言论自由对抗的并非个人，而仍然是政府。
将立法行为作为政府行为，对其进行审查的典型案例，是1967年的瑞特曼诉摩尔奇案（Reitman v. Mulkey[70]）。在该案中，加利福尼亚州议会曾经通过房屋开放法案，禁止房屋销售和租赁中的歧视行为，但加州1964年举行全民公决，通过了对加州
宪法的修正案，禁止州议会和政府对公民财产处置权加以限制，这样，公民就有了继续在买卖租赁中进行种族歧视的权利。最高法院认为该修正案构成了违宪的政府行为，其理由是，该修正案使得法律变化更难，是州的一种积极行为，从而使州“在相当程度上卷入到了私人歧视之中”[71]。换言之，如果州仅通过普通立法程序，废止房屋开放法案，则并不违宪。但最高法院在本案中并没有澄清，通过普通立法程序废止房屋开放法案，究竟是合宪的政府行为，还是根本不构成政府行为。
似乎显然的是，任何一条法律，都是政府立法行为的结果，而在任何案件中，法院又都是永在的参与者，其一切判决法也都无非是在适用法律。即使有些行为看似没有任何相关法律条文规制，仍可以看作是政府对该行为的默认或授权，而法院则执行了这种默认或授权。这样，如果把对私行为的审查转移到对法律的审查，似乎政府行为将无所不在。
但是最高法院还是划了一条形式上的界限，区分了行为和“不作为”：纯粹的无法律规制，不构成政府行为，即使有法律明文规定，但若仅仅是单纯认可、授权一项私行为并申明政府不予介入或拒绝救济，也不构成政府行为，只有当法院对法律的适用是一种积极行为的时候，才构成政府行为。因此，在弗莱格兄弟案[72]中，尽管纽约州法律明确授权货物保管人有权直接处置债务人的保管物，法院也执行了条文，但仍然不构成政府行为。
（三） 混沌：捉摸不定的政府行为
政府行为理论恐怕是美国宪法理论中最令人困惑和充满矛盾的领域了。[73] 本文对政府行为的类型化，也并未穷尽其各种形态，更非绝对周严和完美。纵观美国司法实践中对政府行为理论的应用，就会发现其混沌不堪，措辞模糊不清，判例缺乏统一连贯的原则。有学者早在1967年就将该领域形容为“概念灾区（Conceptual Disaster Area）” [74]。这一表述随后广为流传，并被频繁引用。[75] 有学者在比较了谢利案和弗莱格兄弟案等判例之后不得不说：“的确，最高法院关于政府行为的判例变幻无常，并且经常矛盾”。[76] 更有学者声称：“要想合理并前后一致地适用政府行为的概念，是绝不可能的。”[77]
连最高法院自己也坦言，区分私行为和政府行为绝非易事，[78] 而用明确的公式来界定政府行为是一项“不可能的任务”，[79] 并承认其判例之间缺乏一致性。[80]
例如，什么构成政府单纯默认，什么构成政府鼓励与强迫，法院的判例并未明确将其理论阐释清楚；而谢利案原本是适用的是对象替代的原则，但最高法院在后来的判例中，似乎又把它当作了政府卷入模式的先例；[81] 另外，法院对政府行为是否存在的尺度把握，似乎又随着所牵涉到的
宪法权利的不同而变化，大致说来，在平等保护，特别是种族歧视领域，法院更乐于从私域中发现政府行为，而在正当程序、言论自由等其他
宪法权利方面，法院对政府行为的解释更严一些。[82]
更为致命的是，谢利案[83]所确立的对象替代理论，极大地模糊了政府行为和非政府行为的界限。尽管法院在形式上区分了法院的“行为”和单纯“不作为”，但这种区分仍会带来很多困扰。例如，在谢利案中，如果起诉的是违反盟约的黑人，而非作为盟约一方的白人，则当黑人要求法院执行房屋售卖合同时，法院似乎就可以拒绝执行该合同，因为单纯拒绝不构成政府行为。这样，谢利案的判决恐怕就会颠倒过来。看似荒谬的推论是：起诉的一方就将是败诉的一方，哪方的协议能得到最终执行，只能取决于法庭外的斗争。
另外，区分法院行为和不作为，显得十分形式主义。例如，私营餐馆禁止黑人入内，是一种私行为，不违反宪法，[84] 这样，黑人如果直接提起诉讼，要求进入餐馆，法院单纯拒绝救济不构成政府行为，原告将败诉；但如果该黑人强行进入餐馆，而被该餐馆依照侵权法起诉，则法院的适用侵权法就会成为“政府行为”，要受
宪法审查。尽管审查结果可能是合宪的，但和断然不审查相比，至少有宣布其违宪的可能性。倘若法院适用侵权法的行为是违宪的，那么意味着私人餐馆的歧视规定不受法律保护，黑人就可以进入餐馆。这样，荒谬的推论又出现了：黑人必须先故意抗拒法律，强行进入餐馆，才能引起法院的行为变成政府行为，从而引发违宪审查。与其这样，为什么法院不在黑人直接起诉的时候审查是否应当保护餐馆的歧视规定？
三、 价值
——为何“政府行为”
“政府行为理论”看上去盘根错节、庞杂繁琐，究竟在这看似技术性很强的话语底下，隐藏着何种理念？美国宪法究竟为何只约束政府行为，而不直接规范私人关系？“政府行为理论”究竟有何价值？抑或毫无价值？本部分将着重探讨这些问题。希望读者在读完本部分之后会发现，这一看上去莫名其妙的理论，竟然是有价值的：政府行为和私行为的截然分离，构建了一套宪政的叙事话语，能让人们更清醒的认识到
——宪法的要义在于制约政府，而非制约人民。
（一） 质疑：以正义之名
尽管自二十世纪四十年代以来，政府行为的外延不断扩张，政府行为和私行为之间的界限也日渐模糊，但“政府行为理论”仍然构成一道实质性门槛，特别是在博格和伦奎斯特主掌最高法院的时代，政府行为扩张的脚步明显放慢了，很多
宪法诉求被该理论阻挡在了法院大门之外，在很多领域，尤其是消除私人的制度性歧视方面，
宪法的作用受到了相当大的限制。
因此，一些美国学者对该原则提出了尖锐批评[85]，抨击该理论对重要个人权利的侵害行为置之不理，[86] 鼓吹
宪法应当规制私行为，禁止私主体对宪法权利的侵害。[87]
首先，这些学者从理论上论证，对
宪法的适用范围限制在政府行为上并不合理，因为私行为并不一定就比政府行为危害性更小。提出私人对
宪法权利的侵害可能和政府侵害一样有害。[88] 例如，私主体的制裁和政府行为一样，同样可以损害并毁灭言论自由。私人歧视也和政府行为一样，也可以引发社会不公并使其永久化。[89] 甚至有学者认为，二十世纪后五十年的历史证明，追求平等的主要障碍并非官方的政府行为，而是日常的社会制度。[90] 即使考虑到政府的规模和影响力大于一般私主体，从而政府行为的危险程度总体来说可能比私行为更大些，但也没有理由完全拒绝对私行为进行审查。[91]
