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谁才有资格违宪?——美国宪法的“政府行为”理论

  这样,最高法院在私行为(private action)和政府行为(state action)之间划定了一条明确的界限:宪法只调整政府行为,而私行为则归普通法律调整。在随后百余年的历史中,这项对第十四修正案的司法解释逐渐发展为宪法的一般原则:除第十三修正案禁止奴隶制,直接为个人设定义务之外,其他宪法权利只能对抗政府行为,包括联邦、州以及地方各级政府行为。
   “政府行为理论”不仅约束了宪法自身的管辖范围,也对联邦和州的权限产生了深刻影响,一方面它限制了联邦立法权,使得国会不得依据宪法的基本权利条款,制定保护公民对抗私行为的法律(但国会仍可依据宪法其他条款,例如第一条第八款[19]的授权,立法规制私行为);另一方面它又减轻了州政府义务,即使州政府对私人侵害不闻不问,宪法也不能直接干预,但是,州政府若主动保护公民的私权利,也不在宪法禁止之列。
  现代政府行为理论的框架主要是在二十世纪四十年代以后最高法院的判例基础上搭建起来的。[20] 有关判例涉及广泛,包括平等保护、正当法律程序、言论自由等等,其中大量的是关于反歧视的公民平等权诉讼。
  政府行为理论从这个时期开始蓬勃发展,有着深刻的社会背景。长期以来,美国社会的种族歧视现象十分严重,歧视性制度不仅体现为政府的强行性隔离和歧视性法律,同时还大量存在于店堂服务、雇佣关系、民事契约等私行为中,例如拒绝向黑人提供服务、在招工过程中种族歧视、在社区盟约中约定不得向黑人出租或售卖房屋等等,而对这些行为州政府也未加以限制,[21] 只是依据财产法、合同法对其效力予以承认。
  进入二十世纪中叶,美国掀起了声势浩大的民权运动。而出于“政治问题司法化”的美国传统,很多民权活动人士走向法院,诉诸宪法,试图通过“种族歧视违宪化”来达到变革的目的。在这一浪潮的推动下,很多具有政府行为色彩的歧视制度被废除,例如里程碑式的布朗诉教育委员会案(Brown v. Board Of Education,[22] 以下简称布朗案),就宣告了公立学校的种族隔离违宪。但在消除私人制度性歧视的问题上,法院却遇到了“政府行为门槛”的阻碍,根据该原则,无论私行为“多么具有不公平或不正当”,也不受宪法约束。[23]
  虽说国会在当时也通过了一系列保障公民平等权的法律,但基于政府行为原则的限制,国会或者只限于取消和政府行为相关的歧视制度,[24] 或者干脆“绕道”选择宪法一条里的“跨州贸易条款”[25]作为立法依据,只禁止“和跨州贸易有关”的私营行业进行种族歧视。[26]
  在这一背景下,自四十年代到七十年代,特别是在沃伦(Warren)担任首席大法官期间(1953-1969),最高法院开始了扩张政府行为的努力,这段时期被称之为“自由主义时代(liberal era)”。[27]
  1948年的谢利诉克瑞默案(Shelley v. Kraemer,[28] 以下简称谢利案)是一个里程碑式的判决,用某位学者的话说,对现代政府行为原则的任何讨论都必须自谢利案开始。[29] 该案判定,私人之间的合同不受宪法约束,但法院执行私人合同却构成政府行为,受宪法调整,从而间接宣告种族歧视的合同违宪。该判决也被认为是迄今为止对政府行为最广义的解释。[30]
  在随后的判例中,最高法院相继发展出公共职能(Public Function)、共生关系(Symbiotic Relation)、政府鼓励或强迫(State Encouragement/Compulsion)、共同行为(Joint Action)等理论,极大地扩展了政府行为的范围,模糊了政府行为和私行为之间的界限,[31] 甚至使得政府行为标准在某种程度上成为了“没有意义的形式”,[32] “政府行为理论”的一体性因此也受到了威胁,甚至其应否继续存在都成了问题,当时的很多学者都认为政府行为理论应当衰亡了。[33]
  然而,二十世纪七十年代,美国民权运动逐渐走入低潮,相应的,自1969年开始,随着保守的博格(Burger)和伦奎斯特(Rehnquist)相继担任最高法院首席大法官,最高法院在政府行为问题上的立场也日趋保守[34],在很多判例中,“政府行为原则”复活,法院以“讼争行为是私行为”为由拒绝对其合宪性进行判断。但同时,政府行为原则仍然在缓慢发展,一些判例也进一步扩展了政府行为的范围。
  至今为止,单纯的私人歧视仍然不构成违宪,宪法并不要求政府采取行动消除私人歧视,只是要求政府不能积极支持这些行为。
  以下部分,就将具体介绍法院是如何判明政府行为是否存在的。
  (二) 方法:如何在私域中发现政府行为
  在以政府为一方当事人的案件之中,认定政府行为的存在并不构成什么问题,但是“显然,宪法保护不能,也不应,严格局限在政府为形式当事人的行为里,”[35] 美国法院在民事案件中,发现政府行为的判例也屡见不鲜,由于在很多情况下,政府行为和私行为之间的界限并不明确,因此法院必须发展出一套理论,以使某些私行为可以归咎于政府行为。[36]
  对任何对象加以类型化都会冒着体系不和谐或概念不周延的风险,对政府行为理论尤其如此。美国司法和学术界对该理论的分类并不一致,[37] 本文则大致将其分为三类:第一种是“公共职能(public function)理论”,即考察该行为本身的性质是否具有政府属性,如果该行为属于履行政府的传统专属权,则该行为就是政府行为;第二种是“政府卷入(government entanglement)理论”,即探究私主体、私行为与政府之间的关系,如果政府在相当程度上卷入了私行为,那么该私行为就可以转化为政府行为;第三种是“对象转换理论”,其视角更加独特,不再考察私行为是否可以转化为政府行为,而是直接审查相关法律的制定和适用行为。
  以下将逐一介绍在私域中发现政府行为的方法。
  1、 行为性质——公共职能(Public Function)理论
  根据公共职能理论,如果私主体从事的行为在传统上具有政府职能,则该行为构成政府行为,受宪法约束。这种方法主要的关注点是行为本身的性质。其核心问题是:私主体所从事活动的职能在多大程度上具有政府性?[38]
  最高法院在1974年杰克逊诉大都会爱迪生公司案(Jackson v. Metropolitan Edison Co.[39])中,将公共职能总结为“政府传统专属权”原则,即私主体的某种行为如果传统上属于政府的专有职权,便具有公共职能,该私行为随之转化为政府行为。[40] 例如政党对党内初选的组织[41]、私营公司对城镇的管理[42]、民事诉讼中当事人遴选陪审员[43],都具有公共职能,构成政府行为,因此这些行为受宪法约束,不得违反宪法关于平等保护、言论自由、正当程序等的规定。


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