谁才有资格违宪？——美国宪法的“政府行为”理论
彭亚楠
【摘要】一、 引言——个人违宪问题和美国宪法
二、 事实——何为“政府行为”？
（一） 概说：宪法规制的界限
（二） 方法：如何在私域中发现政府行为
1、 行为性质——公共职能理论
2、 公私关系——政府卷入理论
（1） 共生关系
（2） 政府控制
（3） 政府鼓励或强迫
（4） 共同行为
3、 适用法律——对象替换理论
（三） 混沌：捉摸不定的政府行为
三、 价值——为何“政府行为”
（一） 质疑：以正义之名
（二） 申辩：美国的论说
1、 文本基础——形式主义的辩白
2、 个人自由——似是而非的道理
3、 政府分权——教条主义的分工
4、 “限政”，而非“限民”——美国“宪政”的文化解读
（1） 谁才有资格违宪？
（2）
宪法究竟约束谁？
（三） 变体：他国的呼应
1、
宪法的间接效力——德国的解决之道
2、 讲述宪政自己的故事——不只是语言游戏
四、 结语——从“齐玉苓案”反思中国宪政话语
【关键词】
宪法 美国宪法 政府行为
【全文】
一、 引言
——个人违宪问题和美国宪法
2001年夏，最高人民法院公布了对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪等”一案[1]（以下简称“齐玉苓案”）的批复[2]（以下简称“齐玉苓批复”），在其行文中引用了
宪法。尽管
宪法在中国司法判决中的出现并非首例，[3] 但就所获得的关注而言，齐玉玲案的确空前，该案在国内引起了出乎意料的反响，并被冠以“
宪法司法化第一案”等历史性头衔。[4]
在该案中，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾共同就读于山东省腾州八中，1990年齐玉苓被山东省济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实，在其父陈克政的帮助下，持印有腾州教委和腾州八中公章的虚假身份证明，盗用齐玉玲的名义到济宁商校就读，而齐玉苓则因不知情而丧失了到该校求学的机会。1999年，得知了真相的齐玉苓将陈晓琪、陈克政、济宁商校、腾州八中、腾州教委一并告上法庭，诉请赔偿其教育权受到侵害的损失。在批复中，最高法院确认：“陈晓琪等……侵犯了齐玉苓依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利”。[5]
本案提出了
宪法司法化、
宪法的直接效力、
宪法解释权等众多有趣的法理问题，而本文所关注的只是其中一个：公民的
宪法权利能否对抗个人？换而言之，陈晓琪和陈克政，作为公民个人，能否成为违宪主体或
宪法权利的义务主体？[6]
在中国的
宪法框架下，个人构成
宪法义务主体，不得侵犯他人
宪法权利，似乎都是不言而喻的。
首先，在
宪法条文上，有明确的公民义务条款，公民是当然的
宪法义务主体，而在基本权利条款中，也有直接对抗私人的内容，例如信仰自由、通信自由和通信秘密，明确写明了“任何个人”不得侵犯这些权利；
其次，在
宪法理论上，宪法规范被认为是各种部门法规范的集成，
刑法、民法都被当作
宪法原则的具体化，并把
宪法当作自己的规范渊源，因此基本权利可以直接约束公民个人自当不存疑义。[7]
但是，如果我们把视野投向世界，就会发现答案也许不那么简单。根据美国宪法，除了废除奴隶制的第十三修正案[8]之外，
宪法的义务主体只是政府，而非公民，[9]
宪法基本权利也只能用于对抗政府行为，单纯的私行为不受
宪法拘束。用美国联邦最高法院反复宣讲的招牌话语来表述，那就是：美国宪法“并未提供抵御私行为的盾牌，无论该私行为多么不公平或不正当。”[10] 这一原则被概括为“政府行为理论（state action theory）” [11]，而本文对个人违宪问题的探讨，就将主要围绕着该理论展开。
这是一个乍看上去有些生硬且不近人情的原则，其内容是什么，有何历史背景，价值以及合理性何在？都属于本文的研究范围。接下来本文将从事实和价值两个层面推进：“事实部分”论述政府行为理论的发展脉络、内容和方法，重点在于把握美国法院如何扩展政府行为的外延，在私域中发现政府行为；“价值部分”首先围绕着美国学者对政府行为理论存废的辩论，探讨该理论的美国文化和社会背景及其价值，进而将视野投向西方其他国家，主要通过对德国宪法“间接效力说”的介绍，探求“个人不违宪”的话语意义。
最后，本文所试图得出的结论是，实现宪政，必须坚持“个人没有资格违宪”，“只有政府才是
宪法基本权利的义务主体”。而推动中国宪政话语的正确建构，让“宪政要旨在于限政而非限民”的价值深入民间，将是本文的最大希望。
二、 事实
——何为“政府行为”？
宪法只约束政府行为，这条原则看似简单，但究竟什么行为构成政府行为，认定起来却并不容易。以下将通过介绍美国的司法实践，特别是联邦最高法院的判例，试图勾勒出政府行为理论的基本原则和内容。
本部分的结论是，政府行为理论的变迁受到了社会变革和法官立场[12]的深刻影响，其内容繁琐、庞杂，也缺乏连贯的原则。但总体而言，政府行为理论已允许
宪法深入到了很多表面上的私人领域，在很大程度上，私行为和政府行为的界限日益含混。但政府行为至今仍然构成一道“实质性门槛”，对纯粹的私行为，美国宪法仍然不能适用。
（一） 概说：宪法规制的界限
为政府行为理论奠定历史性起点的，是1883年联邦最高法院对民权诸案（Civil Rights Cases[13]）的判决，该案即使不是政府行为理论的第一案，[14] 也是对该原则进行适用和阐释的“最重要”的早期判例。[15] 在该判决中，由大法官布拉德利（Bradley）执笔的多数意见认为：私营的旅馆、剧院和运输行业拒绝为黑人提供服务并不违反联邦
宪法第十四修正案的平等保护条款，因为这只是私人所造成的损害，而第十四修正案“所禁止的是特定的政府行为，个人对公民权利的侵犯并非该修正案的主题。”[16] 不仅如此，国会基于该修正案所制定的禁止私营服务部门种族歧视的法律[17]，反而由于缺乏
宪法依据、超越国会职权[18]而被裁定违宪。
