赛恩斯案援引了维护国家统一的第十四修正案的特权或豁免条款:“美国公民,无论贫富,均有权选择成为‘其所居住的州’的公民。然而,各州没有任何权利选择其公民。”358 最高法院的意见以援引大法官卡多佐(Cardozo)的观点结束,即
宪法建立在以下理论之上:“长期而言,繁荣和拯救均在联合,而非分裂。”359
最为明显的是,从这一点上看,赛恩斯案判决把
宪法解释为颁布了国家统一的叙事。但其实该案对国家统一的叙事更加复杂:该案重温了沃伦法院关于夏皮罗诉汤普森案(Shapiro v. Thompson 360,以下简称夏皮罗案)的经典判决,并通过坚持乃至扩展夏皮罗案的立场,使得创建
宪法统一的叙事成为可能,尽管当前很多人可能认为沃伦法院几乎完全就是历史回忆了。
然而,同时最高法院也和夏皮罗案保持了距离。夏皮罗案判决对公共补助一年居住期的要求违反了第十四修正案的平等保护条款。361 原则上说,夏皮罗案是沃伦法院扩张平等保护法的一部分。沃伦法院认为影响基本权利的分类只有在最强有力的理由下才能够被证明是合理的。沃伦法院的另一个原则要求立法者在进行“可疑的”分类时也必须提供最强有力的理由,但该原则未在夏皮罗案中体现出来。但沃伦法院从未完全确定基本权利的范围。基本权利究竟是包括本身受到
宪法实体条款保护的权利,还是包括尽管本身没有被
宪法保护,但事实上对美国社会的人来说真正重要的权利?在夏皮罗案中被认为是基本的权利可以有不同理解:居住年限限制可以说影响了
宪法保护的旅行权利,也可以说影响了接受公共援助的重要利益,或者,最新颖的,影响了
宪法保护的政府扶助贫困人口的利益。
当最高法院和国家变得更保守时,后两种可能被圣安东尼奥独立学区诉罗德里格斯案(San Antonio Independent School District v. Rodriguez 362,以下简称罗德里格斯案)排除了,该案中最高法院认为只有影响 “被
宪法明示或暗示保护” 的基本人权的分类,才需要由夏皮罗案363所表述的强合理性论证。罗德里格斯案的分析不令人满意,364 人们曾希望
宪法平等保护条款可以被用来催生出有关福利权的有力法律,但该案的规则却使这种愿望落空了。如果在赛恩斯案中最高法院象在夏皮罗案中那样援引
宪法平等保护条款,那就可能重开一个以沃伦法院的让位而告终的辩论。相反,援引特权或豁免权条款,最高法院得以实现沃伦法院在夏皮罗案中达到的结果,而同时又和沃伦法院的学说保持距离。365
但是援引特权或豁免权条款有着更深远的影响。正如首席大法官伦奎斯特(Rehnquist)在其异议中所说,赛恩斯案判决“把新的生命注入到了以前休眠的”特权或豁免条款中去,366 而该条款已被最高法院在屠宰场案判决367中的解释搞得奄奄一息。通过在赛恩斯案中复兴特权或豁免条款,最高法院将其判决同内战后重建时期创立的
宪法秩序联系起来。最高法院的方法统一了重建时代和当前的
宪法秩序,同时承认,但不是认可,新政和伟大社会
宪法秩序。赛恩斯案改革并复兴了特权或豁免条款:该条款原先向一个狭窄界定的基本利益阶层提供强有力的保护,368 对这些阶层不能减少公共福利。然而,通过把该条款扩展到保护公共补助, 赛恩斯案达到了维持新政和伟大社会原则的效果,即政府有责任负责个人的物质福利。369 这样,通过赛恩斯案,最高法院把新政和伟大社会宪制整合到新
宪法秩序中。
三、 结论:新
宪法秩序的来源
本文论证了美国正在形成新的宪政秩序,其核心是国家政府维护公正的雄心正在消退,而分立政权、强烈分化的党派、以及公民对政治参与的减少,是新秩序在结构和动力上的特点,其影响是国家政府将几乎不再推动雄心勃勃的提案。在司法系统中,慎重极小主义是符合可能成为联邦法官的人的特点,也符合政府雄心的普遍消退。为了讨论的目的,假设我在描述新
宪法秩序是对的,370 那么我将通过概括这个秩序的一些结构来源,得出本文的推测性结论。
德国社会学家尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)曾借鉴控制论和生物学理论,发展出一个其所称的自生成(autopoiesis)理论。371 根据卢曼的观点,现代社会的特点是机构差异普遍提高了,这导致机构必须运作的环境逐渐复杂了。这些机构回应的方式是内敛化(turning inward),从而减少它们环境的复杂性;它们完全运作在其自我界定的范围内,并只通过其自身内在标准的方式与其他区域相联系。372
这一导致自我生成(autopoiesis)的机构分化的过程,也促成了
宪法雄心的消磨:
宪法变得自我定义和自我限制了,对其他社会制度几乎没有(即是有也可能只是随机的)影响。373 如同政治一样,
宪法也变成观察和娱乐的对象,因为她似乎对超出自身范围的东西毫无影响。最高法院判决的狭窄可能使那些认为
宪法体制结构变迁必然对社会及其政府都会有重大影响的人大跌眼镜。但如果新宪政秩序是这样的秩序,即
宪法是自我限制的制度,那么
宪法革命恰好包括压抑
宪法雄心。