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新宪政秩序与消磨的宪法雄心(译文,下)

  这些观察既有助于更好地理解宪政,也有助于明确法院的恰当职能。目标在于,要找出一种方法,把前一个宪法体制做出的承诺也当作我们的承诺。335 如果我们可以这样做,以下观点就会变得更有说服力,即宪政强加给我们的限制是我们自己选择的。336
  一种可能性是,我们反复重新阐释国家统一的叙事,从而把我们和先辈联系起来。337 他们选择的约束成为了我们选择的约束。本文探讨这种叙事的三个候选方案,前两个较简单,第三个较复杂。两个简单方案的优点在于更容易理解,缺点(如果确实是缺点的话)在于无法支持进行强有力的司法审查,与此相关的另一个缺点是,这两个方案和最高法院规律行使司法审查权所采用的方式联系不紧密。而复杂方案的优点在于对国家统一的解释更加微妙,也和最高法院实际工作有关,但缺点在于,它也许微妙得有些过头了,以至于无法对普通公众提供国家统一的叙事。
  国家统一的第一种叙事可被称为林肯式。该叙事把美国描述为一个“致力于实现所有人都生而平等”的国家。338 在该叙事中,宪法为美国人民确定了一个计划:即逐步实现这样一个社会,在该社会中,政治关系建构在独立宣言和宪法序言的各项原则的基础上。我将该社会称为合乎理性的普遍人权的政治秩序。339
  根据林肯计划,我们为何要尊奉宪法应该是很清楚的:该计划在规范性上具有吸引力。更进一步,林肯计划明显符合美国人长期以来对自己的认识,并且源于这种认识。它也将支持宪法政治的一个广泛实践,即,政治生活被良知所引导,致力于实现合乎理性的普遍人权。
  然而,林肯方案无法支持强有力的司法审查的做法,因为林肯式的理想要求在真实历史中逐步实现普遍人权,这对审查特定立法的合宪性几乎没有提供什么指导。340 更重要的是,如果独立宣言和宪法序言的各项原则要普遍成为公共政策的基础,那么这些原则必须被美国人民内在化。而在实现内在化方面,由司法机关宣布违反这些原则的法律无效,不如在热点问题上进行直接政治动员以捍卫这些原则来得有效。341
  对国家统一的叙事的第二个候选方案,甚至更难以对司法审查做出解释。这种叙事将美国人看作是自我革新的民族。342 同样,该叙事也有些规范性吸引力,也符合美国人历史上对自己的另一种认识。343 但是,它也无法论证强有力的司法审查,因为自我革新恰恰意味着,当受到质疑的法律和所称的宪法传统之间不一致时,应当完全把该法律当作行使我们自我革新的权力。344
  正如布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)所言,建构一个统一的叙事,使之既支持强有力的司法审查,又同时公平地把政治体制变革考虑进去,是一项应由法院完成的任务。根据阿克曼的说法,在每个政治体制转型之后,各法院都会有溯及力地重新阐释前一个政治体制,以使新旧统一起来。345 林肯叙事和自我革新叙事存在缺陷,因为它们没有处理政治体制变革的事实。
  我提出第三种叙事,它可能创造宪法延续性的专业叙事346——即针对训练有素的专业精英。347 (其他宪法机构将为更普通的公众发展国家统一的叙事。348)发展这种形式的统一叙事,来把新宪政秩序整合到新政和伟大社会秩序中去,可能很难,因为新秩序部分自觉否定了新政和伟大社会秩序,至少新体制的支持者这么认为。349 但从赛恩斯案350中,也许可以看到这种叙事的影子。
  2、 赛恩斯案和宪法延续性的现代叙事。——在赛恩斯案中,最高法院判决加利福尼亚州一项法律违宪,该法律规定,贫困的新定居者在定居第一年内,所获得的州补助数额不得超过其在先前定居州所能获得的数额。351 我们可以通过回顾我们宪法体制的历史发展,把赛恩斯案整合到一个宪法延续性的统一叙事中去。352 第一个宪政体制,始于1789年,一直持续到内战开始,赋予国家政府足够的权力为繁荣的商业共和国确保物质条件。353 第二个政治体制,始于内战后重建时代,延续到大萧条时期,其间国家政府有着足够的力量来保证实际达到独立宣言和宪法序言中所订立的目标。新政和伟大社会宪法体制,只是在沃伦法院时代才全部确立,使实现这些目标成为了国家政府的宪法义务。354 最初,新政的宪法体制仅仅主张好政策——那些推动独立宣言和宪法前言各项原则的政策——是合宪的。沃伦法院对好政策是合宪的主张进行了补充,补充了一个必然的主张,即坏政策——那些阻碍实现这些原则的政策——是违宪的。355 新政和伟大社会宪政从而将合宪性等同于特定的好的政治秩序。
  那么,新政和伟大社会宪制如何被整合到新宪法秩序当中呢,后者似乎宪法雄心消磨。如果大政府的时代终结了,那么大法院的时代也应该终结了。本文这里甚至变得更加具有推测性。二十年前,柴博(Tribe)教授和麦考曼教授认为现代最高法院首次(并已证明夭折了)复活联邦制度对国会权力限制的尝试,暗示各州负有宪法义务来提供最小福利利益。356 新宪法叙事可能不再强调国家责任,尽管仍坚持在某些层次上,政府有责任保证独立宣言和宪法前言各项原则得以实现。357


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