东部企业案未形成多数意见，而可能不出人意料的是，未形成多数意见的案件判决经常是极小主义的。312 分离的协同意见（concurring opinion）可能也限制了最高法院一个明显更宽泛意见的范围。例如，尽管上一开庭期芝加哥市诉莫拉雷斯案（City of Chicago v. Morales 313，以下简称莫拉雷斯案）的各分离意见没有公开否定多数的理论，但却有助于限制其执行。314 莫拉雷斯案排除适用了芝加哥通过的一项行政命令，该命令是城市反对街头团伙运动的一部分，315 它禁止在一个被警察合理怀疑为帮派成员的公司的公共场所中，在警察警告之后仍然“没有明显目的”地停留。316 最高法院的多数意见认为该命令的模糊性构成违宪。然而，奥康纳大法官的分离意见，提供了一种方法来重写该命令以消除模糊性，同时保护城市的反击街头帮派的能力。317 奥康纳大法官从而把一个适用面可能较宽的规则变得很窄——也更极小主义。318
有了这些例子，我再回过头来考虑极小主义和新宪政秩序之间矛盾的关系。正是极小主义这一术语和雄心受挫的
宪法秩序的思想产生共鸣。和这一思想相符，东部企业案和其他极小主义的违宪宣告削减了国家权力。319
然而，与此同时，极小主义本身加强了司法权力，正如二十世纪五十年代和六十年代对
宪法判决正确形式的辩论所展示的那样。当时辩论的一方支持特别权衡（ad hoc balancing），认为法院应当考虑案件的每一个相关细节，仔细确定相互冲突的利益，并最终平衡那些利益。320 另一方以大法官布莱克（Black）和道格拉斯（Douglas）为首，认为特别权衡赋予法官权力过大，部分由于“权衡”这一隐喻掩盖了
宪法判决中应必须加以考虑的成分，部分由于特别权衡判决结果的前提条件过多，使其他立法者无所适从。321
如桑斯坦所言，极小主义也遭到了同样的批评。322 大法官瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）的一名法律助理对极小主义进行了也许是最为精炼的批评，在一份备忘录中，他解释了为什么很难说下级法院是否已追随了最高法院在怀根特诉杰克逊教育委员会案（Wygant v. Jackson Board of Education 323）中关于肯定行动（affirmative action*）的判决：“没人知道最高法院到底什么意思，因为鲍威尔（Powell）大法官退休了。”324 换句话说，要想知道极小主义观点意味着什么，就必须追根溯源。在极小主义的观点成为普遍规则的情况下，我们只有上诉到最高法院，才能确定一项法律是否违宪。极小主义从而使得最高法院成为每项法律的焦点，这决非一个刻意低调的最高法院所要追求的立场。325
因此，极小主义不会是自我意识到其角色有限的最高法院的唯一道路。我早些时候曾论证说，最高法院的新原则要么预示着
宪法将进一步微调，要么预示着将发生更剧烈的变化。极小主义的特点与此相似，但更加矛盾，它确保没有特别的结果，但却加强了最高法院在
宪法体制下的作用。那么，关于极小主义最有趣的事情，可能是这个词本身有助于使该原则合法化的方式。恰恰是这个词，可以准确表达雄心消磨的
宪法秩序下司法机关的实践。326
（四） 体制变迁中司法机关的作用
体制转型以一种激烈的方式提出了宪政的普遍问题。宪政有时会束缚决策者的手脚，使其无法采纳他们认为对社会最佳的政策。政治体制变迁为决策者开通了一些以前的死路，也同时堵上了一些以前的通路。令人好奇的是：为什么某个政策曾被认为是毫无疑问合宪的，而一些年后却被宣布违反了并没有变化的
宪法呢？这里最高法院可以起到重要的保守作用，以保证
宪法变迁时的
宪法延续性。327
首先，我解释为什么宪政提出了一个政治理论问题，然后介绍为解决这个问题而做出的一些努力。在论证那些努力已失败了之后，我提出一种替代方案，根据该方案，宪政能够保证社会的延续性，这对信奉基本政治理念的社会来说，是一项重要价值。最后，我认为法院系统对这个解决方案的贡献在于，可以建构一个叙事（narrative），把我们经历过的所有政治体制融合到一个
宪法统一的叙事中。
1、 作为宪政问题解决方案的统一叙事。——最高法院上一个开庭期内赛恩斯诉罗案（Saenz v. Roe 328，以下简称赛恩斯案）的判决，肯定了沃伦法院关于福利权利的一个重要判决，并复活了重建时代的特权或豁免条款（Privileges or Immunities Clause，规定于美国宪法第十四修正案——译者注），显示出最高法院如何能回应宪政问题。
政治体制变革加剧了人们的一个普遍困惑，即为什么我们今天要受制于一个世纪前，或甚至十年前做出的
宪法决定？329 毕竟，政治体制变迁意味着人们改变——或在某种程度上拒斥——前一政治体制下的制度和原则。如果美国契约意欲否定新政和伟大社会宪政秩序，而且人们又接受了该契约，那为什么公众还要继续遵守前一个秩序中所做出的承诺？
宪政的普遍问题，是解释为什么当我们相信先辈的承诺将阻碍我们推行现在推崇的政策时，我们还应当继续尊重他们所做出的承诺。330 这些问题当然是
宪法领域最大的问题，我此处只是先简要介绍一些不恰当的答案，331 然后再提出我的替代方案，该方案赋予法院一定职能，来解释以下问题：在以特定方式理解我们及其承诺，以及他人及其承诺的时候，为什么我们应该尊重他人所做出的承诺？
对宪政的一个标准辩护就是，通过约束自己不得从事特定行为，我们可以避免犯下可预期的政治判断错误，并用可接受的代价解决分裂的问题，从而推动我们的长期繁荣。332 因此，即使我们有时会认为那些承诺已不合时宜，我们也应当继续信守我们自己的承诺。333 从社会和政治层面，这一论点在直觉上都讲得通。因为我们有一定的反省能力，所以可以较好地预期什么时候我们将做出错误判断；因为我们理解使我们陷入分裂的问题的序位，因此可以在不牺牲太多重大利益的情况下，确定应冻结哪些问题。只要一个
宪法体制仍然存续，那么该体制下的
宪法理解就可以（暂时）是终局性的或固定的。334
