然而，如果排除了形式主义和原旨主义，那么论证司法审查的合理性就会出现问题。正如马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）所说的那样，新政的大法官战胜了前一个宪政体制，并接管了曾经保卫它的要塞。257 这些大法官随后面临两种选择：或者毁掉这个曾阻碍他们的堡垒，或者利用其为自己服务。
根据大法官费利克斯·法兰克福（Felix Frankfurter）连贯的
宪法理论，258 他主张采用第一种方式。他提出了一种普遍理论，要求司法机关遵从议会和政府做出的决定。259 大法官哈兰·费斯克·斯通（Harlan Fiske Stone）著名的“脚注四（footnote four）”为另一种做法提供了理论基础。260 “脚注四”理论是最高法院的首次努力来使司法审查适应于新政的宪政秩序。该法学理论既证明了司法审查的合理性，又对其加以了限制。同样重要的是，该理论的好处在于可使最高法院能够首先根据在新政体制中重要的政治选民的利益来进行司法审查。
然而，直到1962年法兰克福退休之后，最高法院在新政的
宪法秩序中的角色才完全定型。261 二十世纪六十年代中期之前，沃伦法院已巩固了其立场，“脚注四”的法理已经不足以论证最高法院项目型自由主义（programmatic liberalism）的正当性，而最高法院则试图把该体制的项目型自由主义作为
宪法要求。262
宪法平等保护条款是这个运动的首要工具。一些判例表明能动主义的福利州规定差别分配商品和服务是违宪的。263 这些判例看起来隐含一个新的
宪法原则：对于那些非
宪法意义上的重要商品，基于市场标准进行分配可能构成违宪，除非有很强的理由论证差别分配是合理的。264 这个学说原可为第二个权利法案以及新政和伟大社会的项目型自由主义完善
宪法基础。265
然而最高法院从未完全采纳该新原则，266 并且1996年福利改革立法也最终显示新宪政秩序拒绝了项目型自由主义。267 然而也许更有趣的是，新宪政秩序的大法官们实际上并未似乎急于证明司法审查的正确，而这正是新政和伟大社会
宪法秩序的早期特征，并且在沃伦法院时期仍是学术界的关注焦点。大法官们已使国会立法无效，而没有严肃地提到他们正取代由议会制定的法律，更不用说对此感到烦恼了。例如，上一开庭期的第十一修正案各判决没有提到否定经由民主程序通过的法律的严重后果。268 在博恩案269中，最高法院提到了国会有“权利”和“义务对
宪法的意义和力量做出自己的明智判断，”但仅仅是“当国会在其职权范围内行动的时候”。270 最高法院并未重视以下事实：即国会似乎的确认为它正在职权范围内行动。
因为最高法院和政治机构并未在建立新宪政秩序问题上激烈对抗，271 所以大法官们没有必要重新考虑或解释最高法院的恰当角色。他们可以简单维持自己在前一个政治体制中的职能，而仅在该框架下进行一些简单的修正。和以前沃伦法院大力推动新政治体制的原则不同，今天的大法官们好像克制了他们的雄心。他们不再热情于对行使司法审查进行详细论证，也不再把自己打扮为豪情万丈的
宪法理论家，而是去做沉稳持重的裁决者。
2、
宪法性沉稳（constitutional seriousness）的作用。——最高法院近期的实体性正当程序判例，以及特别是由大法官斯卡利亚（Scalia）所推动的逆潮，可以最好地展示如今最高法院的自我形象。斯卡利亚大法官所关注的问题，正处于新政和伟大社会
宪法秩序中有关最高法院角色问题的争议中心。他深深怀疑实体性正当程序的理念，试图提供一个分析框架来约束本时代最高法院的判决。斯卡利亚大法官最执著的努力，是在麦克尔·H诉杰拉尔德·D案（Michael H. v. Gerald D 272，以下简称麦克尔·H案）中论证说，实体性正当程序判决必须建立在以下判断基础上，即一项法律不符合美国人民的传统，而该传统在恰当的具体水平上被普遍接受。273 他觉得其主张中至少一个重要部分已获得了多数支持，因为首席大法官伦奎斯特（Rehnquist）代表最高法院在华盛顿诉格拉斯博格案（Washington v. Glucksberg 274，以下简称格拉斯博格案）中声称，实体性正当程序权利仅仅依靠传统，并且最高法院在做出实体性正当程序判决的时候不能考虑现代的观点。275 正如斯卡利亚大法官所云，他的这种理论可以论证实体性正当程序判决中司法审查的正当性，而最高法院看起来正在接受这个观点，套用新政和伟大社会
宪法秩序中的术语：司法审查是合理的，但要进行必要的限制。
事实证明，当前最高法院没有致力于斯卡利亚大法官的道路，因为，我相信，最高法院没有把论证合理性问题摆在中心位置，而这正是前一政治体制的做法。斯卡利亚大法官在麦克尔·H案中建议把传统界定在最具体水平的普遍性上，这种观点只有另一名大法官赞同。276 就在最高法院似乎把实体性正当程序限制在传统上仅仅一年之后，多数大法官转而采纳了这样一个立场，即当代的观点对实质性正当程序判例有意义。277
斯卡利亚大法官受到了打击，他将此称之为多数的倒退。278 但大法官奥康纳（O’Connor）、肯尼迪（Kennedy），和苏特（Souter）在东南宾州计划生育诊所诉凯西案（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 279，以下简称凯西案）中的联署意见，则对他打击更大。这个联署意见援引了大法官哈兰（Harlan）在鲍诉厄尔曼案（Poe v. Ullman 280）中的异议，该案本身是格瑞斯沃尔德诉康州案（Griswold v. Connecticut 281，以下简称格瑞斯沃尔德案）的先例， 而格瑞斯沃尔德案是沃伦法院的中心项目判例之一。根据凯西案中的联合意见，“实体性正当程序要求的判决，应该能够要求最高法院在解释
宪法时行使传统上所行使的相同职权：理性判断（reasoned judgment）。”282 该意见注意到尽管“（理性判断的）界限并不明确，”283 但这种含混性不能使得最高法院可以因反对立法的政策选择而推翻制定法。284 大法官们推论说，在凯西案中，判决讼争法律无效是恰当的：理性判断支持了以下主张，即
宪法禁止州立法机构通过法律向决定堕胎的妇女附加不适当的义务。285
