根据博恩案的判决，ADA关于州项目的条款的合宪性将取决于州和地方政府侵犯残疾人
宪法权利的程度。克莱奔市诉克莱奔生活中心案（City of Cleburne v. Cleburne Living Center 234，以下简称克莱奔案）确立了关于至少一些残疾的
宪法性标准，235 该检验法最好被理解为开刃的合理性审查（rationality-with-bite，法院在依据平等保护条款进行违宪审查时，适用了不同级别的审查标准，其中合理性（rationality）审查的力度最轻，很难有法规在该审查中被宣告无效，而rationality-with-bite直译为“咬人的合理性”，是比合理性审查稍微严一级的审查标准。合理性审查宛若钝刀，难以斩杀审查对象，因而本文将rationality-with-bite译为开刃的合理性审查——译者注）：若超越了克莱奔案所界定的残疾的界限，联邦政府则无权予以救济。在国会在制定ADA时搜集到的资料中，根据克莱奔案的标准不恰当的各州做法比比皆是。236 从而，博恩案明确说明的原则并未直截了当确认ADA违宪，而是允许国会在有足够法院认可的违宪证据的情况下采取预防行动。但预言是危险的。当ADA问题提交到最高法院，各种情况都可能对国会不利。例如，最高法院可能推论说，在立法过程中引用的歧视行为的例子不同于被克莱奔案所界定的违宪性歧视。
尽管先前的争论是猜测性的，但它可被用来勾画出对限缩解释最高法院近期判决意义的更概括的反对立场。这一概括的反对意见是，增加变化的过程只不过是未来更大变化的一个序曲。对这一立场的勾画，首先是注意到政治体制变革仅仅是最近才开始的（如果已经开始的话），结果，最高法院只是现在才面临关于在前一个
宪法体制中通过的法律解释和合宪性问题。从新政治体制的角度来看，既然这些法律——甚至那些最近通过的法律——无法在新政治体制中获得通过，因此它们都过时了。237 因此，新政治体制的最高法院不是去探求如何干脆推翻这些法律，而是能够简单对其进行限缩解释。238 这或许可以解释最高法院在上一个开庭期对美国残疾人法案的限缩解释，239 也可以解释最高法院在判决中限制了起诉政府违反环保法律的原告资格，从而表现出的对环保法律的间接敌意。240
在解释这些旧法的过程中，最高法院可能暗示它们是违宪的。241 例如，最高法院有关联邦制度的各项判决，可以被看作代表了对旧法的普遍立场。242 最高法院把博恩案检测法运用于佛州预付案的方式就很好地例证了这一点。正如佛州预付案所解释的那样，博恩案要求，对于那些最高法院将认定违宪的行为，国会必须收集到资料显示自己的立法救济对其来说是适度的；而先前的判决曾表明，资料只需显示，国会采取的救济是对被国会合理认为是违宪行动的反应。243 用这种方式来解释，博恩案表达了对新宪政秩序的假定，并且从而暗示可能禁止执行旧体制的法规。旧政治体制中的国会无法预计博恩案的要求，也就无法在立法调查中收集足够的州违法的事例来满足这个要求。244
根据这种观点，在积累了足够的判决之后，最高法院将会直接质疑旧体制的法律。245 在关于保护各州财库免受国会强制的第十一修正案判例中，最高法院所表达的考虑因素就隐含着这种质疑。246 但如果局限于第十一修正案中，则这些考虑就会是很有限的，第十一修正案为各州财库提供了一些保护，但不能解决更大的威胁。大致说来，在包括上一个开庭期的很多第十一修正案判例中，政府都是以所有者身份出现的。但各州通过规制行动所能获取的财产利益，至少和通过所有者身份所能获得的不相上下。例如，假设某州相信，对解决特定的环境问题，采用联邦的命令-控制模式不如征收污染税有效；或者某州相信，联邦规制工作场所安全压制了经济活动，从而减少了州的税收来源。如果尊重州的尊严和财库，便可能得出结论说，州可以不遵守联邦法。占夺性的（preemptive）联邦规制会对一个州的财库产生负面影响，并且当然也会损害州的尊严，因为各州无法自主制定使本州人民相信比国家政策更有效的实质性规制政策。247
新宪政秩序中的联邦政府的作用受到削弱，但恰恰是这一事实可能导致最高法院过于专断。248 如果被削弱的政治体制的个别机构过于野心勃勃，那么加强对州尊严的保护249就可能促使最高法院更加果断地活动。最高法院可能由此感觉有必要采取非常广泛的行动，以使那些机构处于控制之下。然而，在一个雄心消磨的政治体制中，当且仅当某些政府部门雄心消磨不够的时候，最高法院这样做才是适合的。但是，正如本文第一部分所论证的那样，看起来在新宪政秩序中不大可能出现这种情况。因此，当最高法院宣布无效或限制执行旧政治体制通过的那些不符合当今政治体制原则并缺少持续支持的法规时，最好将最高法院的近期判决看作只是转型期的现象。250
是把最高法院近期判决的意义进行最窄解释？还是把这些判决看作一个更大的理论变革的序幕？251 无论如何，关键的一点都在于：那些似乎在新政和伟大社会体制中确立起来的各种
宪法判例理论，现在都正面临质疑。
（三） 低调的司法角色（A Chastened Judicial Role）
前一部分论证了新政治体制中
宪法原则将支持并可能甚至鼓励对国家立法进行削减，我接下来将论证最高法院可能在新政治体制中对自己重新定位。本部分考察最近的判决如何证明了这一点。我认为最高法院目前不再热切地行使其司法审查权，因为大法官们认为他们适当沉稳地担当推翻立法的任务就已足够了。对司法审查热望的消失，以及沉稳的语言手法已成为最高法院工作的一个独特特点，凯斯·桑斯坦教授将其很好地描述为极小主义（minimalism）。252 然而正如对最高法院近期的判例还有其他替代性解释一样，对沉稳和极小主义也有其他替代性解释。由沉稳取代热情可能鼓励大法官们更频繁并更独断地行使其排除适用法规的权力，这就又矛盾地把最高法院变成了新宪政体制的中心角色。
1、 司法审查热望不再。——在新政
宪法体制的初期，最高法院在其正确角色问题上陷入分裂。至少新政时期的宪法学者逐渐认识到，前一个秩序曾依赖在理论上站不住脚的法律形式主义，来证明行使司法审查权的正当性。253 例如，新政时期的学者们嘲笑大法官欧文·罗博茨（Owen Roberts）在合众国诉巴特勒案（United States v. Buttler254）的僵化公式，即最高法院的“唯一……义务”就是“将援引的
宪法条款和被质疑的法规放在一起，并确定是否后者适合前者。”255 与此相似，新政时期的学者们也反对大法官乔治·萨瑟兰（George Sutherland）的原旨主义（originalism）立场，他坚持“
宪法条款……并不意味着在某时是一个东西，而在另一个时间就成了完全不同的另一个东西。”256
