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新宪政秩序与消磨的宪法雄心(译文,下)

  正如最高法院观察的那样,在第十一修正案诸判决中,最高法院所声称的对国会的限制范围进一步有限。宪法上的至上性条款(Supremacy Clause)要求各州遵从联邦法律,而即使会付出代价,但出于对法治的尊重,各州也会这么做。213 地方政治压力或者信奉最高法院所称的当代对主权豁免的限制观点,214 都可能诱使各州要么概括地放弃主权豁免,要么针对特定国家(但也包括地方)关注的事项上放弃主权豁免。215 例如,并非偶然的是,在阿尔登案中,缅因州同意将遵守公平劳动标准法案(Fair Labor Standards Act),即使该州最初质疑该法案是否适用于该州的薪酬实践。216
  依据新宪法秩序的制度特征,可以最好地理解这些判例学说的累积效果。最高法院的判决提高了执行国会通过的国家项目的代价,而没有说明将造成它们无效的新宪法原则。由于利益集团和官僚机构之间千丝万缕的联系对政治过程影响甚大,因此总统和国会都难以实施综合的政策来摧毁(然后重建)新政和伟大社会体制通过的计划。当计划涉及各种群体的利益时,对这些计划进行协同攻击将付出高昂的政治代价。分立政权使得这样的激进变革几乎不可能,并且即使在短期内出现统一政府,官僚机关和利益集团的抵制也很可能使得真正的改革非常困难。既有计划从而很可能持续下去,只是进行一些温和调整和渐进改革。
  最高法院有关联邦制度的各项判决,再一次维持了既有的新政和伟大社会的各项目,只是对其进行了温和修改。例如,第十一修正案诸判决,使得执行联邦法律更难,尤其是这些判决要求联邦政府自己来执行联邦法,而联邦政府自身则致力于减少干预。但这些判决无论在原则还是实践中都并未完全排除执行联邦法律的可能性。
  尽管宪法商业条款的范围的新界定和第十一修正案诸判决都未对新政和伟大社会时代的项目产生太多影响,217 但普林茨案218的反征募原则(anti-commandeering principle)似乎展现了对执行联邦政策更加实质性的阻碍。然而,也在此处,最高法院的方针的影响可能比乍看起来更有限。著名的是,最高法院曾在先前支持了使用联邦附条件拨款作为对州执行联邦计划的奖励。219 另外,最高法院认为,国会有权禁止州对某些领域进行任何规制,除非该州法规符合国会要求,也即国会可以附条件地占夺(preempt)州法。220 的确,新宪政秩序中,国会可能不愿广泛行使附条件拨款的职权,221 因此最高法院的方针的确阻碍了联邦政府通过各州来执行联邦法律。然而,同样,判例所确立的原则并没有完全排除这样做的可能性。222
  但是,最高法院方针的变化及创新的确提高了制定新项目的代价。该领域内每项新的司法判决,都增加了立法过程中的诉讼不确定性,因为那些新项目的反对者可以可信地说,立法提案可能被判违宪。例如,反对者可以声称:根据有关逐项否决权的判决,法律提案对行政机关授予了违宪的立法权限;根据最高法院有关联邦制度的各项判决,审议中的立法因超越国会职权构成违宪;根据最高法院有关征用的判决,规制(以及甚至放松规制)的提案将剥夺物主的财产而没有提供宪法要求的补偿。223 另外,正如大法官布瑞尔(Breyer)在学院存款银行案中所指出的那样,最高法院对联邦制度的新立场可能阻碍联邦政府制定要求建立州执行机制的新规制计划,以及甚至那些比征募更温和,比占夺(preemption,参见注220——译者注)或命令-控制型规制更尊重州尊严的计划。224
  且不说对新规制提案的合宪性质疑能否最终获胜,单是这种质疑的可能性就足以打消推动这些提案的念头。为避免争议,新提案的支持者可能决定修改提案,从而削弱了执行联邦政策的效果。例如,特定规制计划的支持者可能行使国会对各州附条件拨款的权力,以迫使各州遵从联邦要求,而不是努力直接规制州政府运作。几乎没有例外,225 这种间接努力普遍要求大幅增加联邦开支,可能因此证明最终效果更差。而且无论如何,如一位学者所言:“当拨款的附带条件过于苛刻时,非联邦政府就不会再申请联邦资金了。”226
  简而言之,直接规制的其他替代方案虽可减少诉讼的不确定性,但同时有效性也下降了。虽说议会还可能对最高法院判决做出其他反应,以使联邦政府更有效地执行联邦法律,但这样的立法反应在新秩序的国会中不大可能出现。这样,即使最高法院可能并未宣告很多立法违宪,但也促进了有效国家立法行为的减少。
  那么,总体来说,最高法院的判例限制了新政和伟大社会的立法遗产,但没有使其无效。这些推论也符合缩减原则。如果最高法院大胆宣布要改革国家政策——无论是当前还是以前政治体制的政策——那么这种大最高法院就是前一宪政体制的产物,而与当前的不相容。227
  2、 另一种解读。——前文认为最高法院的近期判决表达了一种观点,即政府的恰当职能比新政和伟大社会秩序中的要小,而没有把最高法院本身当作改革宪法体制的工具。尽管这个观点的确非常合理地解释了那些判决,但我承认感觉起来并不十分正确。例如,最高法院联邦制度诸判决本身显得是重要革新,或者按最高法院的话说,是在经过了新政和伟大社会体制之后向 “各第一原则”228的重要复归。因此不难形成以下观点,即最高法院的确显著改变了宪法
  最高法院将很快面对在上一政治体制后期通过的某些适用于州政府的法律的合宪性问题。229 例如美国残疾人法案(ADA)有些条款适用于州“服务、项目,或者行动”230 ,该部分能否依据国会有权执行宪法平等保护条款而被证明合宪呢?231 博恩案要求,依据第十四修正案第五款制定的法律,其所规定的救济应当和最高法院所阐明的违宪州行为的严重性相适当。232 在把这项标准适用到“佛州预付高教开支委员会诉学院存款银行案”(Florida Prepaid Postsecondary Educ. Expense Bd. v. College Sav. Bank,下文简称佛州预付案)时,最高法院认为,州侵犯专利权的记录尚不足以支持国会通过的广泛救济——即向联邦法院提出赔偿诉讼,而无须证明州在特定案件中的救济是不足的。233


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