新宪政秩序与消磨的宪法雄心（译文，下）
The New Constitutional Order and the Chastening of Constitutional Aspiration
彭亚楠
【摘要】作者：：马克·图施奈（Mark Tushnet）美国乔治城大学（Georgetown University）法律中心宪法学教授。
一、 新宪政秩序中的行政和立法机关
（一） 新宪政秩序的制度
1、 新宪政秩序中总统权力的范围和限制
2、 分立政权中党派对立的国会
（二） 新宪政秩序的若干影响
1、 国家决策的范围
2、 司法任命
3、 弹劾
4、 个人权利
（三） 一些限定
二、 新宪政秩序中的最高法院
（一） 行政缩减（administrative downsizing）
（二） 有限政府的
宪法判例
1、 对最高法院近来判决的最窄解释
2、 另一种解读
（三） 低调的司法角色（A Chastened Judicial Role）
1、 司法审查热望不再
2、
宪法性沉稳（constitutional seriousness）的作用
3、
宪法极小主义（constitutional minimalism）的法理
（四） 体制变迁中司法机关的作用
1、 作为宪政问题解决方案的统一叙事
2、 赛恩斯案和
宪法延续性的现代叙事
三、 结论：新
宪法秩序的来源
【关键词】
宪法 美国宪法
【全文】
二、 新宪政秩序中的最高法院
作为国家机构，法院系统是宪政体制的一部分。157 至少随着时间的过去，法院将会遵从政治体制的各项原则。例如，沃伦法院通过和国会总统联合推动项目型自由主义（programmatic liberalism，主张政府要扮演积极的角色，通过各种项目，实现和推动公民自由——译者注），从而融入到了新政和伟大社会秩序中去。沃伦法院之所以成为能动主义（activist）的法院，是因为新政的核心支持者在政治舞台上取得一定程度的成功之后，需要法院的帮助来扩展其成果。而当前新宪政秩序以及现任最高法院的核心选民，也已在政治舞台上取得了成功，但和先前的体制支持者相比，他们不太需要从最高法院那里获得帮助。大政府的终结也同时意味着大最高法院的终结。
更概括地说，新宪政秩序中国家决策保持了很多在新政体制中通过的法律，并且只通过那些获得两党共同支持的政策，其产生的新政策范围也很狭窄。现在的最高法院将不会推行激烈的方案，从这个意义上讲，沃伦法院如同新政和伟大社会体制一样寿终正寝，但是其雄心的消磨，也意味着对既存方针几乎不会进行大幅删减。158 我们可以通过把现在的最高法院同新政和伟大社会宪政秩序的最高法院相比较，看到当前的最高法院在多大程度上符合上述说法。159
政治学者们经常把最高法院描述为拥有选民（constituency），因为他们把法院，特别是最高法院，看作整个政治系统的一部分。160 根据这个观点，选民是重要的，因为他们能够对最高法院的行动提供支持或进行反对。最高法院缺少执行其判决的任何直接能力，因此如果它要象一个政府机构那样有效活动，就必须依赖其他政治机构。支持最高法院的选民们把他们的观点传达到其他政治机构那里，促使其认可最高法院的判决（或者调和对判决的批评）。例如，政治学者们认为，新政和伟大社会宪政秩序时期的最高法院所做的判决，就是在为该体制的选民利益群体提供好处，161 这些群体包括工会、162 非洲裔美国人、163 妇女。164 当沃伦法院遭受指责的时候，这些选民便反过来为其进行政治辩护。165
当新政和伟大社会体制衰落的时候，最高法院便寻求新的支持选民。在二十世纪七十和八十年代，最高法院明显变得更加保守，但是并没有全心全意地认可里根革命的所有项目，166 而是用各种方法来发展支持自己的选民，其中很多方法在新
宪法秩序制之中继续得到贯彻。
本文前一部分曾提到，我做出推论的基础是一些特定结构，这些结构整合了个人偏好、信仰、价值观。我相信在该语境中相关的结构是人事系统本身：最高法院任命时间不规则以及终身任期。任命时间不规则导致大法官的偏好、信仰和价值观可能大致（但仅仅是大致）和提名的总统以及批准的国会一致；任期终身使法官甚至在提名的总统下台之后仍有机会来追求自己的偏好、信仰和价值观；这些不规则时间任命的聚合，会导致前文所述的那种寻求选民的行为。167
对现代最高法院的最好描述，就是其行动是在满足非常富裕的选民。168 最高法院的一些当代判决使得大企业重新有可能运用
宪法来保护其利益。例如，在经济领域，最高法院使征用条款（Takings Clause）获得新生，169 并创新性地判决一些惩罚性损害赔偿违反了正当程序条款。170 最高法院还扩展了第一修正案保护商业言论的范围，以至于对商业言论的管制几乎和对政治言论的管制一样难以被支持。171
总之，现代最高法院的方针用“乡村俱乐部共和主义”加以描述最恰如其分，172 也就是既保护相对富裕阶层的利益，同时又对那些被经济体系损害的人施以适度的君子仁爱（noblesse oblige）。拿关于堕胎的判例来说，最高法院已使得那些有钱自己堕胎以及能够前往堕胎更方便的地方的妇女能够十分容易地堕胎，但同时也允许各州通过过度地增加贫困且缺乏流动性的妇女的负担，来提高堕胎的难度。173 在其他情况下，最高法院履行了它的君子之责（noblesse oblige）——例如，最高法院禁止各州削减那些最近从其他州迁来的家庭的福利，从而对那些受害者进行了一定的保护。174 最终，最高法院理论所持的标准是和阶层有关的。175
新宪政秩序中的最高法院看起来很可能继续这条道路。正如我们所看到的那样，联邦政府周围的利益集团的保护伞没有消失。那些团体仍是支持和反对最高法院的潜在力量，而最高法院既然被看作政治机构，就必须继续对这些团体的利益做出回应。政治风向向右转使得适度保守主义成为最不可能招致真正反对的司法立场。尽管这种保守主义能够产生一些对最高法院的支持，但却难以获得任一特定方向的强有力的支持。
