因此,从新
宪法秩序下联邦政府通过的政策中,我们可以看出,我们的
宪法雄心消退了。
2、 司法任命。——在政治机构和法院系统之间最直接的联系在于提名和批准程序。124 作为宪政体制的一部分,提名和批准程序通常很难从其他决策程序中分离出来:利益集团讨价还价是各种决策的普遍特征,同样,它也是提名和批准程序的特征。125
沃伦法院时代使得司法任命政治成为了政治的重要部分,这大致是因为政治领袖们在那个时代懂得了法院系统对延长和巩固他们的政治计划有好处。当新政和伟大社会政治联盟解体,该联盟成员难以在政治舞台上取得成功时,他们中的一些人开始寻求阻止联邦法院损害其胜利成果,以保护或延续他们的政治利益。面对民主党人的这些努力,共和党人的回应是,把司法任命当作挑战新政和伟大社会体制的一种策略手段。
在分立政权和国会高度派性和分化的新
宪法秩序下,什么样的法官才可能被任命到联邦法院中呢?从罗伯特·伯克(Robert Bork)到斯蒂文·布瑞尔(Stephen Breyer)的最高法院提名的运作中,我们可以清楚地看到答案。提名立场鲜明的法官可能政治代价高昂,至少当两党分掌参议院和总统时是如此。即便政权完全由一党控制,并且总统和参议院多数党合作,参议院的少数党也可能将提名转化为足以损害总统及多数党的政治问题;参议院多数支持可能并不足以使总统免于受到批准程序引起的政治曝光。因此行政当局可能很难评估提名立场鲜明的法官所带来的政治风险。正如马克·斯尔沃斯坦(Mark Silverstein)所说的那样,“当前的现实是,批准程序现在要求计算的政治变量如此复杂,以至于连最有经验且连任无忧的参议员也常无法预测这一行动的过程和结果。”126 任何理性的谨慎的总统或参议员都将因此更倾向于温和提名者,以避免潜在的麻烦:“在国家运转的政治和法律机构的格局,实际上保证了对任何提名都可能出现强有力的反对力量,因此当代总统提名法官的原则是完全杜绝,或尽量减少反对力量。”127 因为“个性突出会招致反对力量的动员”,128 因此新
宪法秩序中独具特色的提名者将是所谓“深藏不露”的人,129 这些人缺乏反对者可以攻击的实质记录。130 斯尔沃斯坦概括了最可能的结果:“如果一名法官经验丰富,能力强,不引人争议,且赞成对联邦司法机构职能进行限制,那么他就是最好人选。”131 反过来,可能进入最高法院的法官
宪法雄心不强,也有助于在总体上抑制新政治体制中的
宪法雄心。132
对于下级法院提名来说也是如此。参议员们经常运用“搁置(hold)”并威胁诉诸冗长辩论,以反对那些他们认为和所谓的主流格格不入的提名者。133 据报道,司法部负责为克林顿总统处理提名的官员埃莉诺·艾奇逊(Eleanor Acheson)承认说,“行政当局将很不愿提名那些可能无法获得六十位参议员支持的人为法官,而六十票是终止冗长辩论的必需票数,”尽管在提名问题上进行冗长辩论在历史上很罕见。134
这样的结果是,新宪政秩序的主流要比短短的二十年前更加保守,当时尼克松任命的法官们控制着法院;自由派法官对强烈自由立场的支持程度,比不上老一点的保守派法官对强烈保守立场的支持程度。有人调查了克林顿总统任命的初审和上诉法院法官对刑事司法和公民自由问题的立场,该调查显示,克林顿任命者尽管(也是情理之中)比里根和布什总统任命的法官更自由,但比卡特总统的任命者更保守。135 这些发现证实了克林顿总统不是约翰逊总统的继承者,而是里根总统的继承者。在结果上,大量的民主党总统任命者使得判决和实体
宪法原则的有限模式制度化了,这构成了新宪政秩序的特色。
尽管新
宪法秩序使得总统不大愿意提名立场鲜明法官,但总统有时可以衡量有争议提名的收益(例如,满足一个重要的选民群体)136 是否超过了吸引反对所带来的代价。条件适当的时候,受到共和党参议院支持的共和党总统能够提名一些很极端的保守法官到联邦法院,而且甚至是最高法院。虽然政治代价可能很高,但有时是值得的。137 然而,新体制的结构,意味着总统将很少做出这些提名。用斯尔沃斯坦的话说,司法提名从而很可能是, “经验丰富,能力强,不引人争议的。”138 民主党总统不可能任命象威廉·杰·布伦南(William J. Brennan)这样的法官;毕竟民主党总统也不会想这样做。139