准确地描述新
宪法秩序,可以在几方面提高我们对宪制发展的认识。首先,它使我们注意到,在塑造整个政府体制的过程中,各个
宪法性机构之间的互动相当重要。例如,如果不理解总统和国会之间在任命最高法院大法官问题上的相互作用,我们就不能从整体上理解最高法院的工作。第二,准确描述有助于我们预测宪制的发展,包括未来最高法院的判决。如果新秩序否定了新政和伟大社会体制赖以存在的
宪法前提,那么当最高法院做出和这种否定相一致的判决时,我们就不会感到惊奇。同样,准确描述还有助于重新认识究竟哪些判例值得认真对待。对1939年的宪法学者来说,如果花大量时间去研究新政之前二十世纪二十年代的实体性正当程序(substantive due process)和商业条款(Commerce Clause)的判决,就是不明智的,与此同理,如果今天我们花大量时间探讨沃伦法院的那些契合在新政和伟大社会
宪法秩序之中的判决,那将也是不明智的。19
本文第一部分首先通过和以前的新政和伟大社会体制相比较,对新
宪法秩序进行了描述。概而言之,在新宪政秩序中,试图直接通过法律来实现公正的雄心被极大地消磨了。公正不是通过界定并试图促进它的国家立法来实现,而是依赖于个人责任和市场运作。该部分接下来探讨新政治体制对国家法律的范围、最高法院大法官的选任、弹劾以及个人权利的影响,并得出结论。
第二部分探讨最高法院在新
宪法秩序中所扮演的角色,并认为和沃伦法院相比,当前最高法院通过法律直接实现公正的雄心已经消退。有些人公开支持最近最高法院关于联邦体制的一些判例,本文认为这些人(包括最高法院大法官们)的意见是不得要领的。然而,我认为这些观点从其它角度却有助于创立并保护新
宪法秩序。该部分分析了如何能把最高法院的
宪法立场和先前的立场协调起来,以及最高法院如何能够借此建构一个可以论证宪政自身合理性的国家统一的叙事(narrative)。
本文的结论将重申,新宪政体制可能反映了和现代化有关的更广泛的变迁,这些变迁产生了英国政治学家R. A. W Rhodes所称的“国家空心化(the hollowing out of the state)”。20 我推测,一些经济因素,例如资本流动,以及一些社会因素,例如一系列诱使机构内敛化(turn inward)的过程,帮助促成了
宪法雄心的消退。
本文主要篇幅都致力于对新
宪法秩序进行描述。然而,我必须从开始就指明,对新秩序向我们及我们政府提出的正面或反面的规范性主张,我深感怀疑。21
一、 新宪政秩序中的行政和立法机关
美国宪法文本很少修改,但在这一架构下,美国宪政体制(constitutional regime)却经历了一系列变化。22 这些体制之所以是
宪法性的,是由于它们组织了社会上所有的根本政治机构,囊括了从最高法院大法官到民选议员的所有政治人士。而恰恰是因为其范围广泛,因此一个宪政体制并非通过一次戏剧性的选举建构起来,而是在一定时间内巩固下来的,在这期间经历了总统选举、最高法院大法官的任命,以及国会组成的逆转。
本文所关注的相关体制23 是新政和伟大社会体制以及当前的体制,其中前者始于二十世纪三十年代末期,结束于七十年代早期,后者始于1980年总统选举中里根上台,并在1994年国会选举中由于共和党获得两院多数席位而得到巩固。24 新政和伟大社会秩序的特点在于,多元利益集团之间进行讨价还价,其中很多在国家政府机构中获得了立足点。25 该体制的指导性原则是平等型自由主义(egalitarian liberalism),但在如何才能最好地保证在全体美国人中实现平等这一问题上,该体制的支持者之间却存在实质性的分歧。比较而言,新体制则来源于一些著名的、温和保守主义的原则,其中包括坚持缩减社会福利,但保留松散的社会保障网;坚持逐步放弃命令-控制模式的经济规制,但保留一些政府职能,以确保市场在没有人为障碍的情况下平稳运行。接下来,本文将侧重于新体制的制度特点,将其置于新政和伟大社会体制(该体制仍然影响着新宪政体制下政策的制定)的背景下加以研究。26