新宪政秩序与消磨的宪法雄心（译文，上）
The New Constitutional Order and the Chastening of Constitutional Aspiration
彭亚楠
【摘要】作者：：马克·图施奈（Mark Tushnet）美国乔治城大学（Georgetown University）法律中心宪法学教授。
一、 新宪政秩序中的行政和立法机关
（一） 新宪政秩序的制度
1、 新宪政秩序中总统权力的范围和限制
2、 分立政权中党派对立的国会
（二） 新宪政秩序的若干影响
1、 国家决策的范围
2、 司法任命
3、 弹劾
4、 个人权利
（三） 一些限定
二、 新宪政秩序中的最高法院
（一） 行政缩减（administrative downsizing）
（二） 有限政府的
宪法判例
1、 对最高法院近来判决的最窄解释
2、 另一种解读
（三） 低调的司法角色（A Chastened Judicial Role）
1、 司法审查热望不再
2、
宪法性沉稳（constitutional seriousness）的作用
3、
宪法极小主义（constitutional minimalism）的法理
（四） 体制变迁中司法机关的作用
1、 作为宪政问题解决方案的统一叙事
2、 赛恩斯案和
宪法延续性的现代叙事
三、 结论：新
宪法秩序的来源
【关键词】
宪法 美国宪法
【全文】
现在这年头，国会已经没法儿影响谁的生活，所以我们只把它看成一种消遣。
——杰伊·莱诺（Jay Leno）1
二十世纪九十年代，在全世界范围内掀起了宪制变革的浪潮，2 其中最富戏剧性的当数极权政府的垮台，而同样重要的是，随着社会民主主义的衰落，现代福利国家的重心已从“命令控制型”管制向“市场导向型”规制转移。在世界各地，国家政府都在逐渐将权力下放到亚国家政府手中。3
在历史上，
宪法变迁的全球浪潮也曾促进了美国的变革。例如，1787年至1789年美国宪法的制定，也是世界范围内被历史学家罗伯特·帕尔默（Robert Palmer）称之为“民主革命时代”的一部分。4 与此相似，美国内战后的重建时代，以及推动它的民主渴求，则可能是欧洲“1848年的一代”民主渴求的一个迟来表现。和当时的欧洲宪政努力一样，5 重建时代的民主热望也以短期内的失败告终。最后，二十世纪二十年代和三十年代世界范围的经济危机，促成了象德国魏玛共和国终结这样的宪制转型，也引起了澳大利亚、加拿大6和美国7的制度创新，其目标在于发展对经济危机的公共反应。8
美国可能再一次参与到了世界范围的
宪法变迁运动之中。9 十多年来的情况很清楚地表明，新政和伟大社会政治体制已不合时宜，10 并且“现在众所周知”，“沃伦（Warren）法院已经死亡了”11。然而，尚不明确的是，取代新政体制的是成熟的新政治和
宪法体制，还是缺少统一主题的制度和决定的随机组合。本文认为一个新的
宪法秩序已经形成。我的分析是推测性的；其目的是提出一种用以思考最近
宪法发展的方法，并提出一种方案，而只有当我们发现
宪法秩序的确已经变化了的时候，该方案才会是有成果的。12
本文所说的政治体制（regime）和宪政秩序（constitutional order），既包括国家借以在固定时间内做出重大决策的制度（institutions），又包括指导这些决策的原则（principles）。13 美国历史上也曾发生过政制转型，其标志是在一些关键选举中，党派的从属关系发生了广泛且表面上永久的转变，从而导致了党派的重新组合。14 然而，此次新宪政秩序的产生又有所不同。15 二十世纪八十年代初期，很多的政治观察家认为1980年的选举将在根本上重组政局，导致传统的民主党人向里根共和党永久性转变。16 但事实上并非如此。17 相反，事实证明1980年选举是一个更长时期内党派解组（dealignment）过程的一部分，在该过程中选民减少了对任何政党的依赖。18
