中国法学向何处去：对梁治平“法律文化论”的批判之八
邓正来
【全文】
4·4 梁治平“法律文化论”基本观点的分析和批判
（一）“文化类型”对法律制度的决定论
众所周知，在20世纪80 年代，中国法律史的研究，甚或中国法学的研究，呈现出了这样一种“双向性”的趋势，即一方面，在立法或司法的实践层面，大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所谓的法律史或法学研究的层面，大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的“比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应，梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式，亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。
与1980年代大多数法律论者的研究相比较，梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多，因为他的观点和方法论都明确地告诉我们，法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的，“现在我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然，梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那种“文化类型”决定论。
正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”，梁治平在下述个案的分析中指出：“比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然，《法辨》一书中所收录的“法辨”一文，则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中，梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照，对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析，并据此指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”，但是梁治平却认为，这只是一种翻译而已，因此我们不能止步于此，而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是，他明确指出，中国的“法”与“law”不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]
梁治平的“法律文化论”，显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调，即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机，惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出：“试想，没有古代希腊罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾(我以为是不可能)产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了‘五四’时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]
毋庸置疑，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”，确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响，在某种意义上讲，这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来，除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外，梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念，即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分，因为在他看来，“这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体，文化结构。”[94]我认为，正是经由这一努力，那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此，梁治平的“法律文化论”，不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。
（二）“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植
一如前述，梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里，决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性，在理论上讲，为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度：一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是，这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介，而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问，即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度，对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义？显而易见，这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键，因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题，或者说，作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是，它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]
