不少
刑法教科书认为，医疗事故罪的主观方面是过失，而非法行医罪的主观方面是故意。[7]（P605-606）[8]（P460）医疗事故罪的主观方面是过失，学界没有争议，但关于非法行医罪的主观方面除上述主观是故意的以外，还有不同的观点。一种观点认为，非法行医罪的主观方面是故意，仅仅是就行医而言。但对非法行医所造成的危害结果，行为是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果发生。如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。[9]（P581）还有一种类似的观点认为，本罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己没有取得医生执业资格，为了牟利而非法行医。但对非法行医所造成的危害结果，一般是出于过失，即行为不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生。否则，可能构成其他犯罪。[10]（P605）
笔者认为，上述观点均值得商榷。若认为非法行医罪是犯罪，则可能得出结论：即使行为人明知非法行医行为可能导致病人伤亡的结果而希望或者放任其发生的，也只能以非法行医罪最多判处15年有期徒刑。这显然与故意杀人罪和故意伤害罪（指重伤）的法定刑难以协调，故违背罪刑相适应原则。但是若一方面认为行为人对非法行医行为是故意，而对造成病人伤亡的结果是过失，这又违背了一个罪名通常只能包含一种罪过的法理。正如尽管有人认为交通肇事罪的行为人对违规行为是故意，而对造成的事故是过失，因而交通肇事罪的主观方面是所谓的混合罪过的观点，早已没有多少支持者。因为，理论上认为，根据
刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定，故意和过失应是行为人对行为后果的态度，故所谓行为的故意和结果的过失的观点不应认可。
那么，到底该如何把握非法行医罪的主观方面呢？笔者认为，非法行医罪的基本犯是故意，加重结果部分只能是过失，即作为结果加重犯对待。对于结果加重犯中的加重结果的罪过问题，尽管国内外
刑法理论上有过失说、故意或者过失说、间接故意或者过失说以及预见可能性说等观点的对立。但大多数学者认为，加重结果的态度以过失对待为宜，或者说行为人对加重结果具有认识可能性。因为，如果对加重的结果持希望或者放任的意志态度，加重结果就单独构成故意犯罪了。当然，由于我国对抢劫罪规定有死刑，因此司法解释认为抢劫罪的结果加重犯包含了故意杀人。但是，在理论上我们应该明确，这并不是典型的结果加重犯，只是由于我国特殊的立法例形成的事实。对于非法行医罪而言，若行为人明知自己非法行医行为可能严重损害就诊人身体健康或者死亡，而希望或者放任这种结果发生，则非法行医罪难以承受
刑法评价的使命，而应该以故意伤害罪或者故意杀人罪来进行评价。事实上，非法行医行为人往往意在牟利，造成就诊人死伤的严重事故，也是违背其初衷的，对这种严重后果的发生行为人也是排斥的。从这个角度讲，也以对非法行医行为人的对严重事故发生的罪过上认定为过失为宜，整体作为结果加重犯认定和处理，就既不违背理论又符合实践的要求。
