从最高院的判决理由和全国人大法工委的答复来看，是否系“未取得医生执业资格的人”似乎应从行为人是否曾取得“执业医师资格”或者是否具备国家认可的医学知识和技术等实质的角度来认定。周兆均在案发时虽没有“医师执业证书”但曾经取得“执业医师资格”，而韦某尽管连“执业医师资格”都尚未取得，但其具有一定的医学专业知识且其是在具有法定资格的医院从事医疗活动，故均不是非法行医罪的主体。从
刑法第
336条条文本身及
执业医师法的规定来看，两者都属于非法行医罪的主体，但从所谓的立法本意出发，又得出两者不属于非法行医罪的主体的结论。笔者认为，从“
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，
刑法只将值得科处刑罚的行为规定为犯罪”的实质的解释论的观点看，上述结论是勉强可以接受的。但不可否认，这种结论和条文本身和相关的行政法的规定是有冲突的。克服这一冲突的途径，较理想的办法是修改相应
刑法条文。事实上，之所以作前述解释，可能源于医疗事故罪与非法行医罪的法定刑相差过于悬殊，前者的法定最高刑为3年有期徒刑，后者为15年有期徒刑。医疗事故罪典型属于国外
刑法理论中所称的业务过失犯罪，而国外的立法例基本上是规定业务过失犯罪法定刑重于普通过失犯罪，[6]（P243）而我国医疗事故罪的法定刑却远低于普通过失犯罪的七年有期徒刑。因此，我们可以考虑适当提高医疗事故罪的法定刑，将医疗事故罪的法定刑设为三年以下和三年至七年两个法定刑幅度。此外，笔者后面将要探讨的，将非法行医罪的行为人对致人伤亡的结果的态度认定为过失为宜，这样，非法行医罪的法定刑显然过重，做适当下调为妥，以不超过十年为宜。通过这样上调和下调的处理后，就可以对条文进行严格解释，而无需违背字面含义和相关行政法规定去勉强解释。
（二）医疗事故罪与非法行医罪的主观方面的区分
