在英国，情况有所区别。在资本主义发展全盛时期，形式合理的法律并没有在英国法律中占支配地位[37]。韦伯说，英国成为资本主义国家的头号强国，不是因为它的司法制度，尽管它的司法制度起了一定的作用。有学者在分析韦伯的论述后认为，英国社会生活的合理化进程可能是以不同的抑或是更为间接的方式依赖于法律，这是与欧洲大陆的发展情况相比较而言的[38]。英国的这种方式主要依赖于法律言词的解释与推理，因而就有必要去创造具有充分选择空间的诉讼程序形式。进而，英国法保持着高度拟古的性质，形式不变地经受最强烈的经济演变而存在下去。[39]
　　法律形式主义并不是没有问题，它也曾受到指责，比如L·富勒说于1954年指出：“纳粹的独裁统治通过蓄意利用法律形式操纵权力，这方面是空前的”。富勒的论述是基于这样的信念：法律形式主义不足以防止不公正，因为法律可以屈从于不道德的目的。可是我们试想，纳粹利用法律形式主义来推行独裁统治的历史决不会发生在中国，因为中国原本就不存在法律形式主义的土壤。
　　我们的现代生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”[40]，——一种形式理性的法律。这种法律的首要特点是法律与道德的分离[41]，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即法律帝国。当前述两项法律形式化要素具备了，法律功能才有“可计量”性可言，独立的法律领域或法律帝国才能建立。就这个意义上讲，中国社会的“制度化”其实就是法律走向形式理性的过程，也就是以“法律独立”取代“礼法混合”、取代“权法不分”。
　　概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。
　　　　　　　　　 　　2002年6月初稿
　　
【注释】 费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第112页。
与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“法”的下位。参见媾口雄三：《中国的思想》，赵士林译，中国社会科学出版社1995年版，第22页。
以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将其处死。参见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱 勇译，江苏人民出版社1995年版，第434页。
另外，《刑案汇览》的１９０个案件中，涉及官吏犯罪的有２０个案件，其中只有５人因其地位的特殊而获得减免的。相反，在光绪七年（１８８１）一个案件中刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，因而应对其严厉处罚。参见［美］Ｄ·布迪，Ｃ·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社１９９５年版。
寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第214页。
滋贺秀三：《中国法文化考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第58页以下。
孔子在评论弟子子路说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语·颜渊》）朱熹注释这段话认为片言是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。
五听即辞听、色听、气听、耳听、目听。它源于儒家经典《周礼》。参见《周礼·秋官·小司寇》。
滋贺秀三：《中国法文化考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第9页、第12页。
比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中、西美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此有人称中国美学为“内容的美学”，西方美学叫“形式的美学”在中国，艺术的形式没有独立自足性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务的。赵宪章：《西方形式美学》，上海人民出版社1996年，第31页。
法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。
“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》；“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》；“情景交融”出自方东树的《昭昧詹言》。
在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦·沃森说，“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度”。艾伦·沃森：《民法法系的演变形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版,第32页。
滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断。滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。
“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。蓝德彰：《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。
儒家认为中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱 勇译，江苏人民出版社1995年版，第15页。
中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参见蓝德彰：《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第313页以下。
参见侯外庐：《中国思想通史》第一卷，人民出版社1957年版，第178页。
参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第316页。
这是韦伯用以比较中西法律传统的特别强调的一个概念。
黄仁宇：《万历十五年》，中华书局，1982年版，第135页。
昂格尔以春秋末期到战国时代为一中国历史上的大变革时期作考察对象描述了那个时代“官僚制的法”的发生和发展。他指出在中国不存在rule of law成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行比较发现了它们的对立——“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释——与其他非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（rule of law ）”的理念最为遥远的一极。参见滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。
梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版，第152页。
瞿同祖先生在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪，强盗人数，持仗不持仗，是否伤人，得财多少，问罪不同。清代陆续制定的强盗条例竟有50多条。他说“着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。”参见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998版，第406页。
费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第109页以下。
韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第317页。
“形式”、“形式主义”等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。参见韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第17页。
参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第322页。
参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第189页。
富勒所谓“法律内的道德”(inner morality)与“法律外的道德”(external morality)，也表达同样的意思。参见沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1992年版，第63页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第323页。
昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第190页。
朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄 风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页
朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄 风译，中国政法大学出版社1994年版，第117页
比如法官的实用主义倾向，用韦伯的话来说，就是“法律实践和法律教学的纯经验的动作总是仅仅得出从个别到个别，而永远得不出从个别到一般的定理，然后才能从这些定理去演绎单一的因素”。参见韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第120页。
罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘人松等译，华夏出版社1989年版，第180页。
韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第120页
韦伯：《文明的历史脚步》，黄宪起等译，上海三联书店1997年版，第144页。
其实“法律与道德的分离被公认为是自由的前提”。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。

（本文为孙笑侠教授2002年7月25日在日本京都大学的讲座原稿）

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