中国传统法官的实质性思维-法搜-中国法律信息搜索网

　　在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实埋藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候，说到：
　　“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括“门外汉”对司法制度的要求”[27]。
　　这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好象是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。
　　五、关于中国法的“形式化”问题
　　中国法官实质性思维是中国法律非形式化的产物。德国思想家M·韦伯曾对中国法缺乏形式化问题作过论述，但没有着重论述法官思维所表现的反形式主义特点。继M·韦伯之后，昂格尔教授也谈及中国法缺乏形式化。日本的媾口雄三在《中国的思想》、川岛武夷在《现代化与法》、滋贺秀三在《明清时期的民事审判与民间契约》、中国学者梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》等著作中都曾分析过中国法的非形式问题。
　　韦伯的 “形式主义法律”理论，把西方法律传统概括为“形式法律”（formal law）、“形式化”（formality）或“形式主义法律”（formalism law）。[28]他以这种概念来描述法律和法律思维的两个不同方面：（1）简单指“依一般规则或原则的统治；”（2）法律的独立或自治。韦伯更多地是在后一种意义上使用，其含义是：不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。[29]中国法就是典型，它混淆了法律原则与伦理原则。中国法律传统可称为“非形式”（informal）倾向，或者说是形式因素的极端缺乏。
　　昂格尔说，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。[30]“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的思量区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准[31]。“这种将法律与事实混淆在一起的作法表明法律与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限，法律还不曾获得独立的地位”[32]。梁治平分析道：
　　中国古代法的合“理”不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系，反而使法律只具有否定的价值。……但是它的系统化程度和可预测性并不高。大量的商业活动和民事纠纷并不是依据法律决断，因为法律的任务只是维系此一社会的道德秩序（治安秩序亦包括在内），它将尽可能降低法律的适用率，尤其是在与商业和民事有关的领域。[33]
　　昂格尔所理解的法律中的形式，“仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记：追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律”。说一种规则体系是形式的，就是指该体系允许它的执行者“仅仅根据规则本身以及是否具备规则所要求的有关事实来论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益问题”。[34]昂格尔下面的理解恐怕更有助于我们对法律形式性的思考：
　　在较为狭隘的意义上理解，形式是指一种愿望，它允许由是否具备外部庄严的形式，如火漆封印来决定有关各方的权利和义务。然而，作为规则的形式和作为仪式的形式都可以使它确定权利和义务而不用评估特定结果的善恶，为价值主观性问题寻找法律解毒剂的目的把这两种意义的形式统一起来。
　　古代罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成份有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定”[35]。“罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留，即使它们不再适应具体的形势；罗马人仍把它们视为产生某种法律效力所必需的形式，不依赖于具体的原因，只具有抽象行为的意义”[36]。