中国传统法官的实质性思维-法搜-中国法律信息搜索网

　　如果将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，就是指：只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”[8]。没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”，这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能够避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国覆审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以至达到了“繁琐程度的程序”。“法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[9]
　　二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因
　　大致有三个原因，即文化、语言和组织。
　　从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容轻形式的特点。[10]中国的传统法律也具有重内容轻形式[11]的倾向，这正如中国文化的其他领域。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”[12]等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致：不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标。[13]。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。
　　中国的“情”至少有三层意思，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解[14]；三是指与法律相对应的“事实” [15]，接近于“情节”一词。在中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因，第一，由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和。[16]所以在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的[17]。正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。
　　从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“淫气”、“厉气”等等，他慨叹：“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎？”不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范”[18]。在一定的联系。中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。
　　从组织原因方面讲，中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[19]。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。