论《红色物权法》的“红配绿”---基于正义理论的视角
鲜江临
【关键词】 红色
【全文】
前言
法典可以是绿色的，但也可能是红色的。
请允许我，借用浪漫主义法学的感觉，将《中国物权法》暂命名为《红色物权法》---这既因为中国物权法草案对国家物权主义的坚定不移，也因为该法草案对不动产登记主义的高度青睐。
一、正义理论是人类法典的“绿元素”
物权法律制度，是社会分配和交换制度的重要内容。它涉及分配正义和交换正义两正义理论领域――正义理论，是支撑社会合理化结构的重要部件，也是形成良性法律体系的重要配置。在笔者看来，正义元素是构成人类绿色法典的基础色谱。坦率得说，对“正义理论”进行反思和东方式建构，是笔者私下最大的思考乐趣之一。一般而言，理解社会正义的各种解释，对于华夏社会这样一个具有“固有文明”的社会，往往被视为多余，甚至会挑战传统文明的自尊。“义”、“礼”等等“正义理论”的本土化和历史性的言说，终结了多数人对“正义理论”的继续探索。而从社会演进的时态观察，一个缺乏“正义理论”，甚至传统正义价值学说被颠覆的环境，难以发育出良好的法律制度，包括对不动产与动产管理的物权法律制度。
在东亚法律学者如我者看来，正义理论是对一种促进社会和谐与刺激竞争并举的“科学探索”，目的在于建立出一种与物体世界和精神世界调谐的人际关系比例、尺度，即合理的人类互动、互生的关系模式。共生共荣的人间秩序，包括获得或交易物的秩序，是运用正义理论的立法实践领域。正义，既包括对物的分配正义，也包括社会主体的行动正义，它是一种广泛性的建构。在分配正义的名目之下，占有正义和利用正义，是两个分别应予打磨的理论组件。物权制度，除分配正义解释视角外，还需要行动正义的组件配合，实现“有机解释”。“行动正义”除可参与对物的交易的解释，它还如同一把精心制作的万能钥匙，企图打开非物性人际关系的时代之锁。
像亚理士多德或罗尔斯那样，去建构一种“东亚正义理论”，是一件有意义的工作。这种意义在于，它可以为建设新式合理社会，提供一种参考性的指南、思考问题的视角。令人震惊的是，正义理论对民族国家或文化国家的稳定发展，亦具有极强的对症性。历史事实提示，“水可覆舟”之类浪漫主义言辞表达的治理崩溃，实为社会组织技术发生了“正义触礁现象”。均富要求造就无数东方社会的革命和朝代更替，这种剧烈冲突，是规范正义社会建构缺失的必然后果。社会的冲突的混乱，总是对物的占有或利用关系，出现了某种问题；或者是行动正义，出现了某种问题。探索正义理论，达成较好的世间法则，克服既有学理对正义理解的误导是必要的。
从总体上讲，人类仍然处于非常低级的生存阶段。兼顾分配正义和行动正义的社会改造方案，在人类历史上较少成功范例，而仅有的几个成熟范例，仍然未得到人类的普遍承认。这是我们时代的真实状况。人类的冲动性和理性的缺失，不是局部的，而是全球性的。人类为了改进它们组织共同体内的个体生活，仍然时常冒犯占有和利用物的正义，或者冒犯行动的正义。冲动的全球化，损害着占有正义，冲动的民族化，损害着交往正义。人类冲动形成的对物的占有欲和对人指挥欲扩张，必将在造就短暂的社会繁荣之后，形成一个交往关系的冰冻时期，正如一首中国流行歌曲所唱的，这是“冲动的代价”。
