美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民,法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团,全过程均由双方律师参与,如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员,比如他事先熟悉案情,则可以提出申请,经过双方辩论后排除;各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机,因为他们既不依赖于司法当局而生存,也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预;与此同时,自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论;当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命,使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。
我国的陪审员是由法院聘任的,其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份,比如法学专家,或某种有代表性的模范、先进人物,或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员,经法官“选拔”、聘任之后,即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判,也是由法院临时指定的,不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者,往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵,那么,这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人,这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人,在熟人社会中行使与法官同样的权力,并且不承担任何职业责任,按照正常的人性推论,他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多?
(3) 陪审员的审判权力。
以陪审员身份相对独立性为基础,法律赋予陪审团以相对独立的审判权力。陪审团与官分别对事实问题和法律问题分别做出裁决——陪审团的裁决称为verdict,而法官的判决称为judgment 。在刑事案件中,有罪无罪由陪审团作出结论,而量刑则是法官的权力;在民事案件中,陪审团对事实加以认定(find),法官就原告胜诉或败诉的金钱数额作出相应判决(decide)以为执行依据。如本案所示,不服陪审团裁决的一方当事人可以在上诉之前请求原审法院对审理中的程序性错误或支持裁决的证据缺陷作出补救,即动议重新审理或作出不顾陪审团判决的判决(“judgement n.o.v”),实际上是法律赋予法官重新评判陪审团裁决正确性的权力。但法官只能宣告陪审团的裁决无效而裁定重新审理,但无权直接作出判决。初审法院对于上述动议的自由裁量权受到上诉法院的严格审查,审查以最有利于初审胜诉方的原则进行,亦即假定陪审团裁决完全正确为前提。在这一基础上,陪审团有关证据的结论具有终局性。法官与陪审团之间在事实问题和法律问题上的这种明确职能分工除了具有相互制约的意义之外,还具有一种合理分配资源以最大限度求取正当性的价值——陪审团以普通人的智识对事实作出的判断最有可能获得普通公众的认同,而法官作为法律专家对于法律问题的判断显然也具有更高正确率。
与此不同的是,我国法律规定,陪审员在行使审判权时与法官居于同等地位。法官与陪审员之间没有职能分工,在混合合议庭中陪审员与法官共同评议事实问题和法律问题,并在民主集中制的原则下与法官享有平等的表决权而形成判决。这种与美国陪审团权力设置和权力行使方面的重大差异可能导致两种竭然相反的效果:一方面,在判断事实方面,陪审员受到习惯于法律思维的专业法官的诱导而把事实问题纳入法律的框架,从而与陪审审判的初衷背道而驰,因为陪审审判的原理在于,正义应当是普通公民关于正确与错误观念的体现。同时,以牵制法官权力为己任的陪审员们由于在认定“法律事实”方面处于劣势,反而被职业法官牵着鼻子走而成为合议庭中的傀儡法官;另一方面,在适用法律和真正把事实纳入法律框架的努力方面,为了使身为法盲的“同事”——陪审员——能够真正地行使法律赋予的权力,法官在整个审判特别是合议的过程中须得不厌其烦地向他们解释法律的规定和涵义,从某种意义上讲,不懂法律的陪审员“依法”行使适用法律的权力恰恰是对审判权“合法”的滥用,无论对于公正和效率可能都成为障碍而不是帮助。正因如此,加强我国陪审审判制度建设的思路便“历史地”朝着陪审员专业化方向发展,媒介热情地报道某陪审员努力学习法律知识、提高自己的法律素质的感人事迹,真是对陪审制度的莫大讽刺。如果自学速成的陪审员可以比经过法律院校多年专业培训的法官更有可能保障国家法律的公正实施,那我们不妨思忖片刻:这是否意味着,要么是国家法学教育彻底失败,要么整个社会的“公正”取向有问题?
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