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最高法院司法知识体制再生产

36一个典型的现象是,最高法院与北京大学曾经办过的高法班。此外,最高法院的不少法官仍旧在职攻读博士研究生,其中包括现任的最高法院副院长江必新和黄松有。
37又可参见波斯纳《公共知识分子-衰落之研究》,徐昕译,中国政法大学出版社2002年版,第十章《公共知识分子与法律》。
38如2003年“刘涌案”中关于专家意见书的争论,http://news.sina.com.cn/c/2003-10-09/11591884089.shtml,最后访问日期2004年1月23日。
39通常法官在看到专家意见书后,处理案件时会显得更谨慎些,虽然不一定同意专家的意见,但通常不会很快作出判决。并且倾向于将意见书向院、庭领导汇报。由于受到其他因素的影响,裁判结果最终采纳专家意见的并没有想象的大。这项调查由浙江省高级法院组织,共发放300份问卷,其中200份为法官卷,在全省法院系统发放,另外100份为社会卷,面向对司法活动比较熟悉的社会人士。参见浙江省高级人民法院研究室《“专家法律意见书”对审判工作的影响》,《法律适用》2003年第10期。
40依据《最高人民法院特邀咨询员工作条例(法发〈1999〉13号)》,特邀咨询员职责:(一)对人民法院贯彻执行党的路线、方针、政策和党中央、全国人大常委会有关重大工作部署的落实情况,提出咨询意见。(二)对人民法院依法公正审理案件和执行工作,提出建议。(三)对人民法院有关队伍建设、审理重大疑难案件、起草司法解释等工作提供咨询意见。(四)反映或者转递人民群众对人民法院和审判人员在司法活动中,不依法办案,影响司法公正的意见。
41http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=68661&k_title=咨询员&k_content=咨询员&k_author,《最高法院举行第二届特邀咨询员座谈会》,最后访问日期2004年1月23日。
42参见《最高人民法院关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》(1991年6月6日法(经)函〈1991〉64号)
43埃里克·麦克卢汉、弗兰克·秦格龙编《麦克卢汉精粹》,何道宽译,南京大学出版社2000年版,第407页。
44参见约瑟夫·塔洛《分割美国:广告与新媒介世界》,华夏出版社2003年版,第33-34页。
45参见曹士兵《我国法律对公司为其股东提供担保的限制-司法对行政监管的支持》,《中国民商审判》2003年版。
46向威达:《上市公司担保,走入地雷阵》,《经济日报》2001年11月17日。
47《法制日报》2001年4月25日。
48注意《中华人民共和国信托法》是在2001年4月28日通过,2001年10月1日施行。
49参见沃尔特·李普曼《公众舆论》,颜克文、江红译,上海人民出版社2002年版,译者序言。
50参见托克维尔《论美国的民主》,董良果译,商务印书馆1996年版,译者序言。
51美国最高法院理论有四种。第一是原意主义(originalist)。最高法院的角色是维护当初那些批准宪法者所作出的历史判决。第二个理论源于“多数决原则乃是美国民主的基本前提”。这个主张认为,对于来自政府民意部门只要是有理的意见,法院都应该支持。第三个理论是基于最高法院对于宪法含义应该作出独立解释之观点,但其基础并不是历史解释,而是最高法院基于相关条款的观点,自己作出解释。第四个理论是最高法院为一些公众讨论提供长久的庇荫。最高法院乃为改进政治过程中的民主本质而有所行动。如妥善保护权利,这是民主良好运作的先决条件,以及保护必须承担特别风险的族群,因为民主的过程并不总是那么民主。参见凯斯·桑思坦《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版;又参见詹姆斯·安修《美国宪法解释与判例》,黎建飞译,中国政法大学出版社1994年版。
52可参见G. Edward White, The American Judicial Tradition, New York: Oxford University Press, Inc. 1976.
53比如1920年代美国最高法院对联邦政府管理经济和调节社会矛盾的做法,从进步运动时代的支持转向反对和限制,这就与法院内部的人事变化有密切关联。总统哈定在职时间不长,但他却有机会任命了四名最高法院的大法官,包括担任首席大法官的卸任总统威廉·塔夫脱(william Howard Taft)。塔夫脱是私有财产权的坚决维护者,自称他到最高法院就是为了要“推翻几个(最高法院的)决定”。此时最高法院的另外八名大法官中的六人,其中包括塔夫脱自己当总统时任命的两人,都对管制性法律报敌视态度,只有奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)和路易斯·D·布兰代斯(Louis D. Brandeis)两名大法官支持联邦和州政府对经济的管理和管制。大法官成分的改变,为最高法院在二十年代限制联邦政府的管理权准备了必要的条件。参见王希《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第409页。
54虞政平:《公司可以为其股东提供担保-〈公司法〉第60条第3款之解读》,《法律适用》2003年第7期。
55波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学2002年版,第42页。
56波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学2002年版,第42页。
58最高法院在1958年U.S. v. Northern Pacific R. R. Co.中明确了反垄断法的目的:“谢尔曼法案应被认为是经济自由的大宪章,其目的在于维持自由竞争,使之成为贸易的原则。其基本思想是,竞争性企业之间不受限制的相互作用,将带来经济资源的最优配置,最低的商品价格,最高的商品质量,以及最大的经济进步。而与此同时,将为保持我们的民主政治及社会机构提供一个有利的环境。但是,即使允许怀疑其前提条件,由法案所设定的政策毫无疑问是竞争”。在寻求实现这一根本目标时,发展出两种主要的实施理论,即结构理论和绩效理论。参见乔治·斯蒂纳、约翰·斯蒂纳《企业、政府与社会》,张志强、王春香译,华夏出版社2002年版,第353-354页。在20世纪70年代以前,最高法院判决大部分都是基于结构理论基础之上作出的。最高法院认为,企业规模及市场占有率是判断垄断力的可靠指标。衡量垄断权力的典型尺度是,在一个行业中,一个或几个企业集中的营业收入或资产在整个行业所占的比重。70年代以后,绩效理论开始受到赞同,这一理论认为公共政策除了寻求适当的市场结构之外,还应使企业行为有效率。1974年U.S. v. General Dynamics Corp.中,最高法院认为应当全面考虑兼并者及控制价格对市场的冲击,而不是只在考虑企业规模、市场占有率或部门集中的基础上作出判决。而在1986年Cargill, Inc., and Excell Corporation v. Montford of Colorado, Inc.中最高法院否决了下级法院严格按照结构理论作出的判决。最高法院在反垄断法政策上的转向表明最高法院对市场活动发展的尊重和支持。


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