六、最高法院知识传统的形成
也许，中国最高法院应持有自己的某种理论。51最高法院需要有一整套处理司法问题的知识规则，为市场提供稳定的预期，通过竞争和知识交流，使得最高法院在处理司法问题上形成相对确定的知识。这样看来，“遵循先例”的原则是有益处的，有助于最高法院处理司法问题。中国最高法院功能转换的根本途径就是与地方法院进行司法分工，建立自己的一套上诉审司法知识传统。
首先，这种知识传统可以在不断的试错中产生。最高法院的知识增长需要点滴的积累，通过完成着各种微小的、渐进的改良，对社会生活中提出的各种要求作出反应。在司法市场中，对于法官来说，每一个案件不可能通过试错来决定最佳结果，法官需要在有限信息的范围内迅速作出判断。但就整个司法市场来看，法院可以通过复杂的、不断的试错过程，来确定最高法院规制经济的最佳能力。
其次，解构最高法院作为一个整体结构/组织处理司法问题的形象。最高法院作为上诉法院司法知识传统的形成是通过一系列杰出的法官个人或群体来完成的52。司法知识传统更多的是通过上诉法院法官而不是初审法院法官形成，上诉法官有更多的精力进行法理而不是事实上的分析。美国最高法院的判决可以形成法官的多数意见和少数意见，有利于法官个人发挥更大的作用。53中国最高法院判决的产物实际上也是法官个人化的结果，不同的主审法官得出的结论有所不同。以中福实业担保案为例，同样是最高法院法官，其得出的结论就与主审法官不同，他认为公司可以为其股东提供担保。54中福实业案中最高法院法官的对立观点，表明由于经济社会多元发展，市场活动变化无穷，不同法官存在不同的信息差异，那么判决的结果自然也会不同，增加了判决的不确定性。同时，这样一种不同意见的分散化表达与美国最高法院多数意见与少数意见表达的差别就在于，前者作为非制度化的表达更可能影响最高法院判例的权威。
第三，通过司法竞争形成“客观知识”。就最高法院来讲，由于地位和交往决定了什么能看、能听、能读、能体验以及什么可以允许去看、去听、去读、去了解，道德判断往往比建设性的思想更为常见。在中福实业担保案中，最高法院选择保护中小股民的利益实际上就是其进行道德判断、坚持政治正确的结果。最高法院必须依据相关当事人提供的各种知识，进行判断来形成对判决结果的基本预测，而司法过程中通过竞争提供给法官的知识的客观性就需要重新理解。正如“法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答，而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源”55的疑问一样，在司法过程中，案件的真实不可能被还原，司法意义上的知识客观应该是实际上也是交流意义上的、合乎情理上的客观，而不是本体论上的客观。司法知识的客观应当是建立在共识基础之上的。正是由于文化、社会和政治上的不同质才使得案件成为疑难案件，要使案件更为客观，解决的途径之一就是整个司法体制的同质化。通过法律训练的同质化，有同样训练和经验的人们趋向于以同样的方式观察事物。而法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要法律问题上达成共识。但中国的问题在于，法院和立法机关在文化和政治上都更为同质，其好处是使得法律更为客观，代价是“使得法律更为政治化，政治化又会损害法治的优点，而法治是真正的、确实有价值的社会产品”，56最高法院和立法机关的同质化最主要表现为最高法院代替立法机关进行法律解释，不是通过案例而是通过立法的形式。这种方式使得立法机关随时可以干预最高法院的司法解释，模糊两者之间的权力界限。因此，中国在坚持司法体制同质化的同时，还应该做到司法知识和立法知识传统的相对分野。
第四，最高法院知识选择的来源。最高法院需要建立自己的司法知识传统，不能光靠法学理论和部门法知识，还要注意公共政策，要尝试经济学理论的运用。美国最高法院在长期的经济判决中，注重对判决的经济后果的分析，以及通过建立经济模型进行司法判决，从而形成了自己的最高法院经济学理论。最高法院经济学理论是在判决过程中，甚至是在反对意见中逐渐形成的。目前，最高法院在反托拉斯政策方面仍旧发挥主导作用，在审理案件过程中形成了实施反垄断法的理论58。在美国，对最高法院的经济后果的研究也已经形成一定的规模。学术界有专门的最高法院经济评论期刊59，用经济学术语分析最高法院在反垄断、劳工和银行破产等案件，而且也分析在其他法律领域案件的经济后果。最高法院还应该将心理学和社会学这些学科的研究技巧引入对最高法院法官的司法态度和价值观的分析当中去，增加最高法院法官对自身的认知能力。换句话说，社会科学的引入有助于抑止司法行为，社会科学更精确的分析会动摇法官既有的传统规范定理从而改变法官行为60。因此，法官应该有更多的社会科学及政治知识，必须从法律之外来作出判断61。中国最高法院最应该运用的也是最重要的知识可能就是
宪法。但是现在问题是法院无权解释
宪法，本来可以直接适用的条款在审判中不许引用、讨论。一方面，
宪法“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接和间接的
宪法诉权62，需要最高（
宪法）法院的有约束力的判决来形成
宪法的基本原则/知识，另一方面，最高法院又需要
宪法作为其理论的支撑，形成自己的
宪法知识传统。
