2月下旬,草稿初步完成。该草稿不仅大大有别于2002年9月提交讨论的版本,还基本明确了
保险法司法解释的框架。
草稿完成后,在郭、陈二人的协助下,最高法研究室又作了进一步修改。该草稿和历次修改的版本,都会抄送各公司法律部负责人,并听取其中意见。仅从郭玉涛律师手中保留的版本计算,2月份后修改后的版本就有4个,分别是3月4日版、5月23日版、9月2日版和12月1日版。26
这样的司法解释方式弊端就在于,由于不是完全竞争的产物,最高法院直接与少数利益集团合作,往往会损害另一部分人的利益,并不能达到效益的最优或者次优。最高法院与少数利益集团直接合作实际上形成了利益共同体,使得最高法院有关经济决策的过程亦为“权力精英(power elite)”所主导,27主导最高法院决策过程的“权力精英”实际上不仅包括商界的利益集团还包括政界,都是来自于上层社会,而精英权力的背后就是一种经济利益。借助于审判案件活动而不是司法解释制定活动,公开在司法市场中进行竞争是解决最高法院行为由少数人控制的一个办法。在一个具体案件的司法审判市场中,由于当事人背后往往体现不同集团的利益,让各自具有影响力的利益团体/组织相互竞争,让每一个利益团体都有表达的机会,这样各个利益集团都会对最高法院产生影响,而较少会出现单一影响的可能,最后由各方利益代言人-律师提供给主审法官相应的知识,这样有助于优化案件的处理结果。
这样看来,利益集团对司法活动特别是司法市场的开放十分重要。利益集团在一定程度上能够促进司法的能动性,28利益集团参加诉讼是一种参与公共政策制订的有效途径。29利益集团的影响以两种途径得到了极大的发挥:第一,利益集团提起诉案。在一定特定情况下,集团把握了对某些政策提出法律异议的机会。在这些情况下,利益集团经常资助诉讼,否则,某些诉讼就不可能出现。第二,在案件提交到法院之后,利益集团通过提出特别是能够上诉法院的判决的主张。利益集团卷入诉讼往往增加了使具有裁量管辖权的上诉法院审查该案的可能性。30就律师与利益集团的关系来看,一般说来,一次性委托人不会对律师的收入有多大影响,所以不能产生经济上的影响力,公司客户则具有更大的控制力,尤其是想长期聘请律师的客户。与利益集团相关,在司法市场中引入集团诉讼机制,对举证责任进行合理配置有助于案件审理的优化。集团诉讼是民权、消费者权益以及环境问题诉讼最经常使用的方法,集团诉讼使得法院能够负责处理一些原告仅是其中一个受害者的重大社会问题。
四、专家问题
事实上,专家并不可靠。
与英美国家法官自己形成知识传统不同,在中国不仅有上级法院支配下级法院知识的权力,还形成了法学家支配法官的知识/权力。在知识体制上,由于法律职业共同体还没有形成,中国法官的知识在一定程度上受到法学家的支配。311990年代以来,以梁慧星为代表的民法学者开始倡导民法解释学,专门讲授法官审理案件的方法问题,并在各地的法官培训班讲学,32一时间成为中国法官判案时在理论上寻求帮助的重要知识。就“TMT商标案”33和“中福实业担保案”34来看,在某种程度上就分别运用了法律漏洞补充方法和利益衡量方法。关于这两种方法,梁慧星认为:法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形叫做法律漏洞。这种情形,法官创设规则当然不是任意的,他首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法,通过这些方法来创设规则。这些方法包括依习惯补充法律漏洞的方法、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用诚实信用原则法官、直接创设法律规则。而利益衡量是指,法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的本质,结合社会环境经济状况价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上,再寻找法律上的根据。35在最高法院审理的“TMT商标案”中,由于立法没有关于信托的规定,最高法院法官运用的是法律漏洞的补充方法,依据《
民法通则》第
4条诚实信用原则认定是事实上的信托法律关系。而在“中福实业担保案”中,最高法院法官就指出本案所反映的利益衡量就是债权保护与中小股东权益保护的权衡。虽然法学家不能在根本上决定法官特别是最高法院法官的审判结果,但是在知识来源上,法学家深刻影响了最高法院法官的知识结构。36
在时下中国,专家与司法的关系还体现在37:一是“即时评论”,对正在进行的司法改革或者某一案件发表评论;二是“专家证人”,法院许可“专家”以证人证言的形式提供他们的意见,此外,在美国法院偶尔也许可专家以法庭之友诉讼摘要的形式提交意见书。在中国也有类似的专家法律意见书,并引发了是否影响干预司法的争议38。有调查也表明,大约80%的法官会表示会重视并阅读专家的意见书,这一比例在实际接触的意见书的法官中,恐怕还要高一些。39
理论上而言,专家的力量靠的是与决策者保持距离,而不是亲自操心会有什么样的政策产生,进入决策的因素越微妙,专家就越能产生影响而不必为此负责。但中国司法体制中,专家与法官包括最高法院法官目前有了更为紧密的关系:最高法院建立的特邀咨询员制度和专家陪审员制度。最高人民法院特邀咨询员是最高人民法院聘请的对人民法院审判工作、队伍建设进行咨询、提出建议的人员。最高人民法院特邀咨询员由著名法学专家和知名人士担任。40最高法院院长肖扬指出建立特邀咨询员制度的根本目的就是要充分发挥法学理论家的优势,为我国的司法实践提供有力的理论支撑: