不仅是最高法院，中国法学界和司法界实际上也还没有真正理解上诉法院与审判法院的区别，也“都未意识到与此相适应的司法知识的分化，尚未意识到这种功能分化和知识分化的相互作用”，“如果上诉法院，特别是最高法院的法官要成功履行自己在现代工商社会中的职能，他必须对自己和最高法院的社会角色有明确的定位，不是政治权力的定位，而是社会功能的定位，他还必须拥有一套初审法官所不具备的司法知识和对社会的理解。而最高法院作为最高上诉法院……更重要的要有一套在当代中国其实更缺乏的与这样一个法院的功能相适应的同时也与这种社会转型相适应的司法知识，一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细，一种对上诉法院之功能的重新定位，对可能后果的预见力，以及一批真正超越了纠纷解决而理解了规则治理的道理的法官”。13现在的情况是，最高法院没有经济头脑，跟政治转。最高法院不知道自己是最高，是上诉审法院。所有的理论都是初审法院理论，法院在案件中扮演什么角色不清楚，最高法院审理经济案件没有理论支撑，仍旧是按照个案理论，按照好坏、公平、良心，按照教科书法学机制（借助于三段论法律知识、部门法知识）来解决问题，没有经济学理论的支持。然而，最高法院知识的建构并不是最高法院自己的事情，是整个法学界的事情，要通过职能分工来解决。
二、最高法院司法知识的来源
国家的职能区分为立法、行政和司法职能实际上是劳动分工的结果，是社会化大生产的客观要求。14职能的分工带来的是知识的分工，立法、行政和司法机关需要不同的知识要求。由于每一个机关所掌握的知识都是有限的，因此国家处理问题，是一个如何利用并非整体地赋予任何人的知识的问题。就最高法院来说，它处理司法问题的能力取决于其是否能够充分利用现有知识的能力。不可否认，最高法院处理经济纠纷问题一直就比较强调知识和技术的运用。前最高法院院长郑天翔在1986年就强调：“审判人员要学一点经济学，了解经济工作，主动与经济部门联系……审判人员要深入到厂、矿、企事业单位和农村去，宣传
经济合同法和有关经济法规，主动地协助当地党委和政府主管部门理顺经济合同关系，抓住典型案件，就案讲法，……最高人民法院准备选编案例，加强对经济审判工作的具体指导”。15但是，最高法院并没有注意到知识分工问题，它基本上还是按照行政的方式去处理经济法律问题。
一般说来，最高法院处理经济法律问题时所依据的知识包括：
最高法院最擅长也许是运用现有的法学知识，通过逻辑推理和各种构成要件理论运用法条推出案件的结果。但是以逻辑范畴建构的实在法体系缺少灵活性，无法迅速回应社会生活的变化，这些法学知识与社会实际生活本身并没有直接联系。按照哈耶克的说法：“尽管以完全知识预设为基础而展开的关于道德问题或社会问题的讨论，作为一种初步的逻辑研究，偶尔也会起些作用，然而试图用它们来解释真实世界，那么我们就必须承认，它们的作用实在是微乎其微。这里的根本问题乃在于这样一个‘实际困难’，即我们的知识在事实上远非完全”。16因此，最高法院在进行案件审理时，还必须要借助于其他知识（方法）：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称之为社会学的方法”。17
最应该运用的是经适当挑选的专家所组成的权威机构所掌握的经济学知识。经济学知识作为一种科学知识，被认为是最能够正确解决问题的知识。较早利用经济学知识分析法律问题的是布兰代斯(Brandeis)，在Muller v. Oregon,208 U.S.412(1908)案中，布兰代斯向最高法院提供了有关社会和经济统计数据的法律文书，旨在支持规制最低工资和最长时间立法的理由。最高法院现在制定经济司法解释也开始借助于统计分析，通过数目管理来确定制定何种司法解释。《商品房解释》出台的一个重要依据是：全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25%，而在2003年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50%。18
其实，最高法院处理经济法律问题，除了法学知识和经济学知识之外，还有自己在处理案件过程中形成的但未组织起来的知识。与科学知识（系统的法学和经济学知识）不同，这些知识是不可言传的知识(implicit knowledge)，是非正规的、琐碎的知识，往往高度复杂并在特定于地点、环境和时间，属于具体的技能。这些技能是只有通过实践才能恰当地获得（边干边学）。最高法院法官在审理经济法律案件或制定经济司法解释过程中，能够形成具有支配其所在环境不可替代的、或者难以替代的知识（技能），是一种个体性知识（技能）。“个体性知识对于现代社会的构型和运作有着根本性的作用”。比如，“农场主最了解他的土地的性状以及他所畜养的牲畜的特点和需要；……一位警察积累了非常多的有关他负责区段内与安全稳妥有关的特点的知识，这些知识只是为他所支配，充其量部分为其同事所支配。知识的这种分散化甚至还由于社会的分工组织而得到程度急剧的强化：没有一个人能够支配比如需要用来生产一个面包的（全部！）知识”19。在司法领域，上下级法院可以通过案件审理的分工达到知识的分化，形成自己特有的司法知识（技能）。
三、司法竞争市场的形成
最高法院需要一个竞争性的体制通过知识分工来保证知识的更新。
“知识仅仅是善的，或者是有用的还不够，这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取”。20最高法院要作出合理的决策需要知识，并在各种可选方案中作有意识的选择，必须收集各种可选方案信息。然而，获取不同方案的信息所需要的资源和时间都十分稀缺和昂贵，存在非常昂贵的信息成本，所以不可能无止境地收集信息。斯蒂格勒说，信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程。问题是，人们将把信息搜寻进行到哪一点为止。答案是，个人在获得信息之前不可能了解获取某类信息的预期成本和效益，所以他们不可能从尚未到手的知识中获得最大化的净收益。也就是说，在搜寻新知识时，我们永远也不可能知道我们会发现什么，也不可能知道将要得到的信息是否有用或是否如我们所预期的那样有价值。知识搜寻成本必须被视为“沉淀成本”，这意味着，知识生产成本一旦发生，就与信息的被应用程度没有任何关系。从时间、努力和资源的角度来看，获取信息和分析新知识都是代价高昂的。因此，无人愿意获取复杂运作所需要的全部知识。人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。21同样的，最高法院法官当然希望能够学习到有用的知识来审理案件，但学习知识是有成本的。最高法院虽然垄断了知识生产，但是知识更新慢，所以生产出来的知识未必是善的，有用的。也就是说，通过最高法院自身不可能完成对知识的收集，因此需要一种不断交流和获得知识的途径（这种途径必须完全开放），有专门向最高法院提供知识的利益群体，这样的利益群体愿意去花费成本，有这样的激励机制在里面。
