《暂行规定》第2条规定:“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”从这一条规定可以看出,在我国,驰名商标受《暂行规定》的保护必须是注册商标。那么法律保护的驰名商标应否包括未注册的驰名商标?大量的未注册驰名商标在我国受到侵权应如何寻求法律救助和保护?这是探讨保护驰名商标过程中又一个十分重要的问题。笔者认为,虽然我国现行《
商标法》以注册为商标权取得的唯一依据,但未注册驰名商标应给予特殊法律保护。未注册驰名商标作为一种商品来源标识,如容许他人仿冒和假冒,不仅使商标的所有人和合法持有人的合法权益受到侵害,而且广大消费者可能会对商品或服务的来源产生混淆,为了维护交易秩序和消费者的合法权益,对未注册驰名商标进行法律保护是非常有必要的。此外,保护未注册驰名商标是我国应承担其作为《巴黎公约》缔约国的国际义务,也是我国驰名商标法律保护制度与国际惯例接轨的内在要求。如法国《
商标法》第
4条,德国《
商标法》第
4条,日本《
反不正当竞争法》第
1条都对保护未注册驰名商标作了规定。既然我国现行《
商标法》和《暂行规定》对如何保护未注册驰名商标没有作出规定,而在理论上和实践中对未注册驰名商标进行保护又是必要的,那么这一矛盾问题应如何解决呢?笔者认为,未注册驰名商标应通过完善《
反不正当竞争法》途径进行保护,具体言之,未注册驰名商标可以排斥他人在相同或类似商品上获准注册与驰名商标相同或近似的商标。对于恶意注册,未注册驰名商标拥有人可以申请商标主管机关予以撤销;对于善意注册,未注册驰名商标拥有人只能在其注册后的一定年限内有权申请撤销。因此,为了对未注册驰名商标提供充分的法律保护,在修改《
反不正当竞争法》或制定《实施细则》时,应明确规定恶意或善意抢注他人未注册驰名商标的行为,属于不正当竞争行为。在此之前,未注册驰名商标的保护可以适用《
反不正当竞争法》第
5条的有关规定。因为侵犯知名商品的名称、包装、装潢与侵犯未注册驰名商标在行为性质和手段上极为相似,在法律适用上可以比照、援引。
