法搜网--中国法律信息搜索网
论日本历史上的三次法律移植

  以上几个方面表明了法律移植的必要性与可行性。在历史发展过程中,各国都不同程度地采用法律移植的手段完善本国的法律制度。其中,日本的法律移植,其时间之久,规模之大,范围之广,影响之深远,是无与伦比的。日本法制发展的历程,自始至终都贯穿着“拿来主义”。当代日本的法学,通过继承日本的封建遗产(主要以中华法系为基础),采用大陆法系之基本原则和框架(明治维新以后),吸收英美法系的许多学说、理论(主要是二战后),从而兼容并蓄,日渐发达。其发展过程耐人寻味,值得探究。
  一、 日本历史上的三次法律大移植
  1.“大化改新”对中国法的移植与日本社会的封建化
  在“大化改新”之前,日本已相继经历了绳文时代、弥生时代、古坟时代等数个历史阶段。公元二世纪末,继从中国和朝鲜半岛传入铸造青铜的技术后,铁器又传入日本,随着生产力不断发展,日本开始出现部族国家。三世纪时,本州中部兴起了一个比较强大的奴隶制国家“大和”,它不断扩张,到五世纪统一了日本。然而,相比起大陆上的中国和朝鲜半岛各国,当时的日本还是个相当落后的国家,政权和土地分散在豪族的控制下,依靠“部民”劳作实行奴隶制生产,劳动效率低下。当时日本的法律尚处在简单的习惯法与蒙昧的“神明裁判”的统治下。据(唐)魏徵等《隋书·列传四十六·东夷·倭国》(卷81)载:“其俗杀人强盗及奸皆死,盗者计赋酬物,无财者没身为奴,自馀轻重或流或杖。每讯究狱讼不承引者,以木压膝或张弓以锯其颈,或置小石于沸汤中,令所竞者探之,云理屈者即手烂。或置蛇瓮中,令取之,云曲者即螯手矣。人颇恬静,罕争讼,少盗贼。”随着航海技术的发展,日本与大陆上的中国、朝鲜半岛诸国来往日益频繁,中国先进的生产技艺、科技文化、宗教思想等源源不断地传入日本,这无疑使整个日本社会对灿烂的中华文明萌生无限的羡慕之情与强烈的学习欲望。在频繁遣使、不断学习与借鉴的过程中,日本法律制度逐步被纳入了中华法系之中。公元604年,“厩户皇子(圣德太子,公元574—622年)取儒、佛二教之旨,斟酌隋朝之法制,定《宪章》17条,此为成文法之滥觞。当时中国文化之发畅已显著,故日本上流之士竞研究大陆之学,而图国家制度之改良,既知儒、佛二教,复绍受隋唐之法制,自是历事渐改旧时之不成文法,而编定公私诸法。”⑷ 而大规模地对中国法律的移植则是在“大化改新”⑸ 之后。 “大化改新”使日本的中央集权政治得以确立,日本的封建法制体系也得以建立。“大化改新”后,日本展开了一系列以中国法律为模式的法典编纂活动。
  这些借鉴和吸收的成果主要体现诸多的律令典章中,据史料可查的“大化改新”后二百余年间颁布的日本法典有十余部。其中,以《大宝律令》和《养老律令》最具代表性,体现其借鉴唐律的立法特色。
  《大宝律令》颁布于公元701年,共有《律》六卷,《令》十一卷,模仿唐律,以刑法为主,诸法合体。虽然至今难以断定《大宝律令》的借鉴对象,但其移植唐初律令,吸取中华法律之精萃,是显而易见的。而《养老律令》则是在《大宝律令》的基础上于公元718年制定的,《养老律》包括《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》12篇,500条,数目与《永徽律》均一致。在法律思想与法规的内容上,两者间亦有大量相同或近似的规定。如在刑法的适用上,同样有“一准乎礼”(完全依照儒家礼教)的立法思想,规定了严惩企图危害朝廷与践踏礼教的恶性犯罪(《唐律》规定的十恶与《大宝律》中的“八虐”基本相同,惟后者将“不睦”省并入“不道”,又因日本近亲结婚甚多,而奸父祖妾又可并于“不孝”之中,故删去“内乱”)和对特权阶级的袒护(《唐律》中的“八议”,日本略去“议勤”、“议宾”)。《大宝律》照搬《唐律》的五刑二十等刑名(惟有流刑不明记里数,仅分近、中、远流三等,或为日本国土狭小之故)。日本法律还吸收了中国法中重视亲属等级秩序、强调宗法血缘和同居相容隐等长期以来贯彻的家族制宗法观念。在刑罚分则方面,日本法律的规定比唐律略轻,如《大宝律》规定:“(凡)阑入宫门,徒一年(《唐律》‘徒一年半’)”;“凡造御膳,误犯食禁者,典膳徒三年”;“凡御造舟船,误不牢固者,工匠徒三年(《唐律》以上均处绞)”;“殴打兄姊者,徒一年半(《唐律》处徒二年半)”等不一而足。尤其是在平安时代(公元九至十二世纪)中有三百四十年死刑刑措的记录,据分析,与当时的日本社会普遍盛行佛教是分不开的。
  在民法方面《大宝律》、《养老律》与《唐律》相似之处也甚多,但不及刑法。尤其是在继承制度上,《大宝令》、《养老令》完全打破了《唐律》“诸子均分”的原则,《大宝令》中规定,动产的一半及其它财产的全部,由嫡子来继承,剩余的财产才由庶子来均分,这是极端嫡庶异分主义的表现。《养老令》则改为:嫡母、继母、嫡子各二分,庶子一分,女、妾各半分⑹ 。这种分歧的缘由,将在下文阐释法律移植与本土化问题时予以详述。“大化改新”后,从中国借鉴的法律制度奠定了日本社会严格的封建体制,延续千余年,直到十九世纪中叶的明治维新时期。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章