该案的特殊性在于，被告人曾某某的行为表现为他人加工，而非不具有销售的直接故意，客观上没有实际的销售行为，也不具有销售牟利的目的，只是加工取酬，获取加工费。应当注意的是，来料加工行为与买卖（销售）行为在民法上是有着明确界定的两类不同性质的行为，两者不容混淆，不得将交付加工成果的行为视为销售行为，加工承揽行为指的是承揽人以自己的工作用定做人提供的原材料，为定作人加工成成品，定作人接受该产品并支付报酬的行为；加工承揽行为的标的是工作行为，买卖行为的标的是物；加工承揽行为中的标的物只能是严格按照定作人的要求而完成的工作成果，买卖行为的标的物则是双方约定的出卖人应交付的物；加工承揽方收取的是酬金或者说是加工费，买卖行为收取的是物的价款。通常情况下，物的价款大大高于工作酬金。在该案中，加工生产的劣质奶粉价值29余万元，而被告人曾某某获取的加工费仅为3.52万元，根据前述销售要件的分析，单纯地就被告人曾某某的行为而言，似不应定罪。被告人高甲、陈某某不仅以加工定作方的名义，授意、指使被告人曾某某在奶粉加工过程中按其提供配方进行加工，并将被告人曾某某所加工生产的劣质奶粉 40吨全部售出。以上行为足可认定被告人高甲、陈某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。这就面临着另外一个问题，即被告人曾某某与被告人高甲、陈某某是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪，被告人曾某某行为的性质也就清楚了。
根据我国刑法关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪需具备两个要件，一是共同犯罪行为；二是共同犯罪故意。在该案中，被告人高甲、陈某某所实施的教唆生产劣质奶粉行为、销售劣质奶粉行为与被告人曾某某分别实施的加工、生产劣质奶粉行为互为联结，共同构成了生产、销售伪劣产品的完整行为。因而在该案中，对上列行为人具有共同行为的认定不成问题。有可能引起分歧的是，该案是否存在共同犯罪故意？在该案中，被告人曾某某与被告人高甲、陈某某在明知所加工生产的劣质奶粉是用于销售这一点上是一致的，但两者在销售故意的具体内容上存在不同，集中体现在：后者出于销售牟利的目的，而前者不具有该目的，仅仅是加工取酬。这种目的上的不同，决定了被告人曾某某对于销售行为所持的是一种不同于被告人高甲、陈某某的放任的态度。对于这种主观意志、目的不同的情形，能否认定共同犯罪故意？答案是肯定的。共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意内容上完全一致，而且，在存在组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯等多种类型的犯罪人的共同犯罪中，组织故意、教唆故意、实行故意、帮助故意，其故意内容也必将是有所不同的。认定共同犯罪故意的关键在于，各共同犯罪人是否均出于故意，并且彼此之间是否存在犯意联络。对于具体犯罪故意的内容及犯意联络的内容，则不要求保持一致。也就是说，在有认识的前提下，在具体犯罪的内容以及犯意联络的故意内容上，各共同犯罪人既可以是“希望”的，也可以是“放任”的，既可以是出于这种目的，也可以是出于那种目的，均不影响共同犯罪故意的认定。
问题二、被告人曾某某仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，应以生产伪劣产品罪，还是生产、销售伪劣产品罪定罪？该案被告人曾某某在罪名上应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不宜定生产伪劣产品罪.从
刑法第
140条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。选择性罪名既可概括使用，也可分解拆开使用，这一点已为我们所熟知。因此，从理论上说，本罪的具体罪名应有3个，即生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣产品罪。如果行为人只生产伪劣产品的，构成生产伪劣产品罪；只销售伪劣产品的，构成销售伪劣产品罪；既生产、又销售伪劣产品的，构成生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。但是，根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无从成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品，同时又推向市场时，才可能销售金额较大。然而在这种情况下，行为人已经不是单纯地生产伪劣产品，而是既生产又销售了伪劣产品。《解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。一般而言，生产伪劣产品与销售伪劣产品尽管在主观方面，常常表现为
刑法理论上的竞合关系，即生产伪劣产品必须要有销售的故意及牟利的目的。但就行为本身而言，生产、销售是两个完全可以相互区分、明确界定并具有独立意义的行为，在法律上予以独立评价是合适的。在该案中，被告人曾某某所实施的仅仅是加工生产行为，没有任何的销售或者帮助销售行为（如果把加工行为同时视为是帮助销售行为的话，那么将面临重复评价的问题）。单从法理上说，对被告人曾某某定生产伪劣产品罪是妥当的，但在实践中，与立法及司法解释的现有规定不尽吻合，与法定罪状规定相冲突。根据现有的立法规定，被告人曾某某的具体罪名，只能结合前述关于共同犯罪的分析，定生产、销售伪劣产品罪。
