(二)现行立法的完善
首先,就涉外财产保全的管辖根据问题,我们要借鉴英国及国际上的其他立法[30],规定对案件实质享有管辖权的法院和财产所在地法院以及措施执行地法院拥有财产保全措施的管辖权。就“扣押地法院”管辖规则,应对其进行必要的限制,将其限于特定案件。
一国法院在对实体问题无管辖权的情况下,之所以对非实体问题仍有管辖权,是因为这些非实体问题大都与强制性措施有关,而基于国家的司法主权原则,强制性措施是不能由一个国家的法院在另一个国家的领域内实施的。一国法院不仅对需要在其境内采取临时措施或者承认与执行外国法院判决享有管辖权,而且这种管辖权是排他性的、专属性的。外国法院仅具有请求该国采取符合该国法律和不违背该国公共秩序的强制性措施的请求权。
第二,当人民法院对案件实质不享有管辖权时行使临时措施管辖权的限制。在通常情况下,一国法院不会对与其无任何联系的案件非实体问题行使管辖权。前已述及,根据国家司法主权原则,一国法院对案件非实体问题也不是想行使管辖权就能行使得了的。因而对案件非实体问题行使管辖权的法院,一般是案件实体问题所涉当事人的住所地国或居所地国法院,或者实体问题所涉当事人的财产所在地国法院。因此,人民法院此时行使临时措施管辖权的目的要在于保护我国境内的人的人身权益或位于我国境内的财产权益。
第三,当主诉已在外国法院进行,而当事人仅就财产保全向我国法院提出请求时,我国法院似应区分对待,如果该外国法院在合理期间即可作出能够得到我国法院承认与执行的实体判决,则此时可按诉讼中财产保全处理;如果该外国法院不能在合理期间作出判决或作出的实体判决不能得到我国法院承认与执行,则此时可按诉前财产保全处理,申请人应及时向人民法院提起诉讼。
第四,当人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人在30日内向外国法院提起诉讼,而该外国法院在合理期间即可作出能够得到我国法院承认与执行的实体判决,则此时应视为已起诉,不宜解除财产保全;如果该外国法院不能在合理期间作出判决或作出的实体判决不能得到我国法院承认与执行,则此时可视为未起诉,30天过后即可解除财产保全。
【注释】 * 欧福永,法学博士,湖南师范大学法学院副教授,硕士生导师,华东政法学院博士后研究人员。本文系博士后课题《中国涉外民事诉讼程序法若干问题研究》和湖南省社科基金项目《现行外国国际民事诉讼程序立法与实践之比较研究》(课题编号:03YB16)的阶段性成果之一。 [1]《民事诉讼规则》第25章第1条第3款。 [2] 以上第(3)-(7)项提及的有关财产是指作为诉讼标的物的财产(包括土地),或者在诉讼中可能产生任何争议的财产。 [3] 即根据第44号规则(或者《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》)第4条以外的条文取得的管辖权:第4条案件会引起单独的问题,将被放在第四类案件中进行讨论。 [4]C-391/95, ECRⅠ-7091.该案的裁决建立在127/79 Denilauler v. Snc Couchet Fréres ECR 1553案裁决的基础上,但是它发展并有效取代了该早期的裁决。 [5] 要求送达申请通知的情况,参见《民事诉讼规则》第23章和第25章第2-4条。 [6] 该案是针对《布鲁塞尔公约》第24条作出裁决的,但是该裁决对第44号规则第31条同样适用。 [7] Van Uden案裁决的第37段。 [8] Van Uden案裁决的第40段。 [9] 如果是为了英国的实体诉讼而向外国法院请求临时措施,上述限制在细节上作必要的修改后亦可适用。 [10] QB 818, 827.该案先于Van Uden案作出裁决,它讨论了根据英国法取得授予临时措施的管辖权问题。 [11] Re the Enforcement of an English Anti-suit Injunction ILPr 320. [12] 被1997年第302号成文法文件(SI 1997/302)和2001年第3929号成文法文件(SI 2001/3929)附录2第10段修正。
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