在当事人已经协议排除了英国法院授予临时措施的管辖权时,对英国法院授予救济是否适当这一问题尚没有权威性的裁决[16]。管辖协议经常仅仅是为了确定在哪里提起实体诉讼而起草的。但是,有些完备的管辖协议也指定或排除了可以提出临时措施请求的法院。如果当事人已经协议排除了英国法院对临时措施和实体救济的管辖权,这是否必然使得英国法院不适合授予临时措施?除非能对协议的有效性或其适用范围提出令人信服的强有力异议,对上述问题的答案是肯定的。由于当审判在其他地方进行时,英国法院的作用是次要和从属性的,因此在实体审判中可以允许据以违反管辖协议的那些因素不容易扩展适用于临时措施诉求[17]。因此,不向某一法院请求临时措施的契约性承诺(contractual promise)应当被普遍视为结论性地反对该法院授予临时措施。
如果英国法院本来对被告有管辖权,但是由于诉讼已经在另一成员国法院提起,第44号规则第27条规定的“未决诉讼”原则取消了英国法院的管辖权,此时,可以从前面几段中阐述的原则中推论出是否授予临时措施。
(三)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和另一成员国法院本来均有基于规则的管辖权,但是两者尚未受理案件
对某一实体诉求,当英国法院和另一成员国法院本来对被告均拥有基于规则的管辖权,但是两者均未受理案件时,Van Uden案的裁决并没有明确此时应遵循哪一路径。此时可能涉及一定程度的推测,但是更可取的观点是:正像Van Uden案的解释一样,直到一个法院取得了对争议实质问题的管辖权(该法院于是将拥有授予临时措施的管辖权),法院唯一可以做的是认为自己没有管辖权,因为案件没有在该法院未决并且可能将来也不会这样。但是,如果案件是第44号规则第22条(专属管辖权)适用的一类案件,以致没有其他法院拥有管辖权(即使当事人服从其他法院的管辖权时也是如此),则拥有专属管辖权的法院将拥有不受Van Uden案限制的授予临时措施的权力。但是,上述情形不能适用于下述法院:该法院根据第44号规则第23条(协议管辖权)拥有扩大的(prorogated)管辖权,但是并未受理案件,则由于管辖协议可以通过当事人的同意而被规避和违反,不能保证该被授予扩大管辖权的法院将拥有授予临时措施的管辖权。
(四)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和任何其他成员国法院对被告都没有基于规则的管辖权
在Van Uden案中,由于当事人已经约定通过仲裁解决他们之间的争议并且已将争议提交仲裁,欧洲共同体法院认为没有缔约国法院对实体诉求拥有管辖权。因此,不存在对实体诉求的实质拥有管辖权的法院能在目前的第44号规则第31条的限制范围外授予临时措施。这确认了上述实体诉求属于《布鲁塞尔公约》的适用范围,但是没有缔约国的法院拥有审判它的管辖权。
除此之外,两种情形值得进一步考虑,因为尽管它们提出了不同的问题,但其具有与上述仲裁案例相似的特征。首先,被告在成员国没有住所,案件与成员国也没有任何其他联系,以致可以基于第44号规则第4条取得对他的任何管辖权。如果根据第4条诉讼已经在某一成员国法院提起,Van Uden案的原则似乎很明显仍将适用,第4条案件仍属于第44号规则适用范围的民事或商事案件。根据Overseas Union Insurance Ltd v. New Hampshire Insurance Co案[18],当被告被根据第4条在一成员国被诉时,为了判决自由流动具有的利益,第44号规则中的“未决诉讼原则”仍可适用。如果不对第44号规则第31条适用相似的路径,这是令人感到十分意外的。因此其结果将是:对诉求实质行使管辖权的法院拥有不受限制的授予临时措施的权力,并且所有其他成员国的法院受第44号规则第31条的限制。毕竟,如果被告不得不在一个以上的法院面对实体救济诉求,被告的处境将更加困难;并且,如果此类被告没有享受与在成员国有住所的被告一样的优惠待遇,这将构成不能接受的歧视。但是,似乎没有已报告的案例对这一论点(points)作出了裁决。
其次,如果被告与成员国没有住所上的联系,案件与成员国也没有联系,并且在成员国亦不存在未决诉讼,则很难发现第44号规则可以被利用于限制任何法院授予临时措施的权利。在这种情形中,英国法院将不受限制地行使授予临时措施的权利。经修正的[19]《1982年民事管辖权和判决法》第25条扩展适用于以下情形:当实体诉讼在非成员国法院提起时,在法院行使自由裁量权方面适用同样的“不适当(inexpediency)”测试。Refco Inc v. Eastern Trading Co案[20]提供了相关的指导。在该案中,诉讼在美国伊利诺斯州联邦法院未决,请求临时措施的申请不能现实地向该法院提出[21]。以“如果实体诉讼在英国提起,则英国法院授予冻结令是适当的”为基础,上诉法院认为有必要考虑缺乏实体管辖权是否使得英国法院根本不适合授予救济。如果没有证据证明存在浪费或转移财产的危险,即使实体诉讼在英国提起,英国法院也不会授予临时措施,故没有产生需裁决的进一步问题。但是多数意见[22]认为,只有拥有英国法上的同样权力(并且以相似的原则行使该权力)的外国法院本身拒绝授予相应的救济,才会引起不适当性以及在Cuoghi案中解释的一般路径。如果外国法院基于该救济应当由英国法院授予而拒绝授予[23],并且没有理由推定救济的授予将干预外国法院管理案件的权力,则救济的授予不是不适当的。上诉法院的多数意见似乎是:除非能够证明救济的授予将冒犯外国法院,否则可以授予救济。但是这可能偏离了Cuoghi案的意图,并有可能使英国成为世界范围内的执行地。
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